Sentencia Civil Nº 518/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 361/2009 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00518/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 361/2009

Procedencia: Juzgado de 1ª. Instancia nº 58 de Madrid

Autos: 80/06 (Ordinario)

Demandado/Apelante: CLUB ICES TRES, S.L.

Procurador: José Gonzalo Santander Illera

Demandante/Apelado: Esmeralda

Procurador: Raquel Hidalgo Monsalve

Demandados/Apelados/no comparecidos: CITYMAN, S.L.; Felicisimo ; Jesús .

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Vicente Zapater Ferrer

SENTENCIA N 518/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Vicente Zapater Ferrer

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a veintiséis de julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 80/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 58 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 361/2009, en los que aparece como parte Apelante el CLUB ICES TRES, S.L. representado por el Procurador D. JOSE GONZALO SANTANDER ILLERA; y como Apelada, la Demandante Dª. Esmeralda , representada por la Procuradora Dª. RAQUEL HIDALGO MONSALVE; y los Apelados-Demandados D. Jesús , D. Felicisimo y CITYMANN SL, que no han comparecido, sobre nulidad de contratos, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Vicente Zapater Ferrer.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 58 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda interpuesta, debo declarar y declaro la nulidad del contrato hipoteca cambiaria, contratos de opción de compra y contrato de compraventa por simulación del complejo negocial abusivo orquestado por los demandados que implica la nulidad de todos los negocios jurídicos accesorios, así como de todas las consecuencias y actos jurídicos derivados del complejo negocial con condena en costas a los demandados."

Notificada dicha resolución a las partes, por el CLUB ICES TRES, S.L. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las demás partes personadas, oponiéndose al mismo la Demandante, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido el Apelante "Club Ices Tres, S.L." y la Apelada Dª. Esmeralda , no compareciendo el resto de los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose la Deliberación, Votación y Fallo el pasado día 20 de julio de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que inicia este juicio ordinario, presentada con fecha 12 de enero de 2006, se solicitaba, entre otros extremos, la nulidad de la escritura de constitución de hipoteca cambiaria otorgada el día 14 de septiembre 2005 por la demandante y uno de los codemandados, actuando éste como librador de las letras de cambio que en ella se reseñaban por un importe total de 136.500 ?, y la actora como aceptante. Este pronunciamiento se ha admitido en la sentencia recurrida, fechada el día18 de julio de 2008 .

En el escrito que ante el Juzgado presentó la demandante con fecha 30 de julio de 2008 solicitando la ejecución provisional de la sentencia dictada con fecha 18 de julio de 2008, se descubre que en el Juzgado de Primera Instancia Nº 32 de Madrid se ha seguido un juicio de ejecución hipotecaria con el nº 168/2006, iniciado en 26 de junio de 2006 por demanda de ejecución de la hipoteca cambiaria constituida en la escritura pública otorgada el día 14 de septiembre 2005, revelando que ha concluido con adjudicación de la vivienda hipotecada a un tercero, a quien la actora otorga la calidad de "tercero interesado".

SEGUNDO.- Como a lo largo de este juicio ordinario se ha obviado por completo toda referencia a las vicisitudes del juicio de ejecución hipotecaria, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 32 de Madrid con el nº 168/2006 , en el que lo aquí decidido puede tener unas consecuencias trascendentales, tantas que la propia parte aquí demandante enfrenta a sus efectos la nulidad del título ejecutivo en él ejercitado, como diligencia final se acordó en la alzada por Auto de esta Sección de 3 de mayo 2010 , traer a este juicio ordinario noticia cumplida de lo ocurrido en aquel procedimiento, recabando para ello los pormenores que en dicha resolución se fijaron, y de los que resulta que consta en dicho procedimiento ejecutivo que la deudora fue requerida de pago en el único domicilio válido a efectos de notificación y requerimiento de pago el día 7 de febrero de 2007 en virtud de Auto de 22 de noviembre 2006, esto es, con anterioridad a la celebración de la Audiencia Previa de este juicio ordinario nº 80/06 que tuvo lugar el día 13 de marzo de 2007 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de los de Madrid, sin que la aquí demandante expusiera observación alguna al respecto, habiéndose adjudicado por Auto de 22 de febrero de 2008 del Juzgado de Primera Instancia Nº 32 de Madrid , la vivienda que gravaba la hipoteca cambiaria a la entidad ejecutante Manufacturas Mar Esmol S.A., que no ha sido parte en este juicio ordinario 80/06.

TERCERO.- En este momento, por tanto, la resolución de fondo de este juicio se enfrenta, por una parte, a decidir sobre un derecho que ostenta un tercero que no ha sido parte en el mismo, y, en consecuencia, tampoco se ha podido defender de las pretensiones deducidas en la demanda. De otro lado, también se plantea la eventualidad de pronunciar una resolución contradictoria con lo decidido en el juicio de ejecución ante otro organismo jurisdiccional. Este estado de cosas aconsejó poner de manifiesto la situación a las dos partes personadas en la alzada a los efectos del art. 227.2 LEC , por si procedía declarar la nulidad de todas o a alguna de las actuaciones, que se han llevado a cabo desde el momento en que la demandante hubo de tener conocimiento de la titularidad del derecho real que cuestiona en este juicio.

Sin embargo las dos se opusieron. La actora y apelada, porque no parece entender bien el alcance de la propuesta, pues su negativa se apoya en que la entidad adjudicataria de la finca "son los mismos que los del Club Ice Tres S.L.", aduciendo que si no se personó en el juicio ejecutivo fue por un problema de costes, y porque al no haberse paralizado el procedimiento y estando cancelada la anotación cautelar de la demanda, la venta a un tercero se puede considerar de buena fe, sin que contra el mismo tenga efecto la resolución que aquí se dicte. La oposición de la codemandada y apelante se basa en que integrar ahora la relación jurídica procesal supone suplir la falta de actividad de la parte, que conociendo la existencia del juicio ejecutivo, no hizo petición alguna al respecto, determinando que el presente juicio ordinario carece de objeto procesal, pues ni siquiera la demandante se interesó por la viabilidad de las medidas cautelares que en él obtuvo.

CUARTO.- Como puso de manifiesto esta misma Sección en su sentencia de 13-7-2005 siguiendo la doctrina del TS, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario puede ser apreciada de oficio (STS 9 julio 2004, 5 noviembre 2003 y 30 octubre 2003 , entre otras muchas), ya que es una cuestión de orden público procesal, antes que una falta de actividad de la parte, y está encaminada, por un lado, a evitar la indefensión de personas que, permaneciendo ajenas al litigio, se vean afectadas por el resultado de éste de forma directa, y también la posibilidad de que sobre una misma cuestión se produzcan resoluciones jurisdiccionales contradictorias, indicando así la STS de 10-10-2000 que dicho instituto procesal persigue, en definitiva, evitar que la sentencia recaída en un proceso "pueda afectar de forma directa y perjudicial y con los efectos de cosa juzgada a alguna o algunas personas que no hayan sido parte en el proceso, ni hayan tenido posibilidad de ser oídas y defenderse, y eliminar la posibilidad de resoluciones contradictorias sobre el mismo asunto" (en igual sentido STS 29-6, 31-5 y 11-5-99, 19-4-97 , entre otras).

Como establece la STS de 6 abril 1996 , aunque el litisconsorcio pasivo necesario pueda y deba apreciarse de oficio, su acogimiento, cuando no se alega en tiempo y forma, ha de ser adoptado con las debidas cautelas. Tal figura jurídica, de creación jurisprudencial, ha sido definida por la doctrina de esta Sala como "la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias" (SS. de 27 de junio de 1986, 11 de noviembre de 1988, 11 de diciembre de 1990, 7 de enero de 1992 y 30 de enero de 1993 , entre muchas otras), debiendo aclararse, como se viene reiterando, que tal afectación ha de producirse de modo directo y no indirecto o reflejo, supuestos estos en los que no cabe el acogimiento de la excepción, pues, en tal caso, el litisconsorcio no sería necesario.

La STS de 22 junio 2006 , alude a la doctrina jurisprudencial exigiendo que la justificación del litisconsorcio se ha de encontrar en la relación jurídico-material controvertida, y ha de tratarse de la misma relación sobre la que se produce la declaración, pues si los efectos respecto de tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, o porque la declaración les afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no tendrá carácter necesario.

QUINTO.- En el presente supuesto no cabe duda que las pretensiones ejercitadas en la demanda afectan de una manera directa a la entidad ejecutante y adjudicataria de la finca en otro juicio, dado que la acción pretende la declaración de nulidad del contrato de hipoteca cambiaria, que ha sido, precisamente, el título sobre el que se sustenta la demanda ejecutiva de un tercero ajeno a esta litis, que, además, ha prosperado.

Cierto que no interesaba la actora que se restituyeran los bienes o que se destruyera el efecto de la subasta, sin embargo se está atacando el crédito que titulaba la entidad ejecutante, para cuya seguridad fue constituida la hipoteca. Pero las pretensiones de restitución derivan "ex lege" de la nulidad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1303 del CC , y no necesitan petición expresa, ya que nacen de la misma ley, sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido (Sentencias de 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992, 9 de noviembre de 1999, 11 de febrero de 2003 , y otras muchas), por lo que no cabría apreciar un vicio de incongruencia por esta razón.

SEXTO.- Por ello esta Sala entiende que no es viable resolver el fondo del asunto sin traer al litigio a la entidad ejecutante y adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria seguido con el nº 168/2006 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 32 de Madrid, ya que de lo actuado se deduce la plena demostración de que la citada entidad ejecutante y adjudicataria fue tenedora efectiva y real de las letras libradas y garantizadas con la hipoteca objeto de autos, y ha actuado como titular del derecho de crédito dimanante del préstamo, de las letras libradas y de la hipoteca constituida en garantía de la obligación. Por ello, resulta claro que, como el objeto de este litigo es determinar si la hipoteca carece de eficacia, la consecuencia, por mandato legal, será que las partes deban restituirse lo percibido por efecto del contrato que se anula; y la sentencia que resuelve tales pretensiones, al admitirlas, afecta de forma directa y efectiva al derecho de quien actuó como titular de la hipoteca, y, por ello, debe ser convocada al juicio. Pero, es más, debe serlo, porque de lo contrario se podrían producir resoluciones contradictorias, e incluso injustas para la actora si llegase a vencer en el litigio sin la presencia de la citada entidad, por la limitación de los efectos subjetivos de la cosa juzgada, que, naturalmente, no alcanzaría a quien no ha sido demandado en el juicio, pues lo que se solicita es que se declare la real ineficacia de la hipoteca, pero, con arreglo a la doctrina anteriormente expuesta, este pronunciamiento puede conducir a la obligación de las partes a reintegrarse de las cantidades efectivamente entregadas, y al extender el objeto del litigio a la restitución de las cantidades que un tercero ajeno al proceso haya percibido a causa de la ejecución de la hipoteca, si no es llamado al juicio, podría darse el caso de que la actora, aún en la hipótesis de vencer formalmente, habría de acudir a un ulterior proceso para tratar de obtener el reconocimiento de su derecho frente a quien ejercitó sus acciones en el juicio ejecutivo, y todo ello, aparte de añadir innecesariamente complejidad al litigio de forma obvia, podría generar resoluciones contradictorias. Solo trayendo a este litigio a la entidad citada se podrá clarificar la situación en que, de forma indisoluble y no susceptible de ser enjuiciada y resuelta de forma separada, se eviten indefensiones, e, incluso, posibles resoluciones contradictorias, y la cuestión se decida con efecto para todos los interesados en su resultado.

Lo indicado impide en esta alzada entrar a resolver el recurso.

SÉPTIMO.- El artículo 240.2 LOPJ y el art. 227 LEC 2000 disponen que "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal", sin embargo este precepto se debe considerar no aplicable al supuesto de autos, pues se debe entender que no modifica la reiterada doctrina elaborada por el TS, en el sentido de que excepciones como la de litisconsorcio pasivo necesario son apreciables de oficio, ya que su objeto es, fundamentalmente, proteger los intereses de un tercero ajeno al litigio y que por él se verá afectado; sin que se le pueda reprochar que no haya alegado en el recurso el motivo de la nulidad apreciada, pues no siendo parte no pudo recurrir. Los artículos 459 y 465.4 LEC 2000 establecen que las infracciones procesales se han de hacer valer a lo largo del proceso, y especialmente al formular recurso, pero el artículo 24 CE quedaría obviado si los intervinientes, que, en definitiva, no son los directamente afectados por la eventual indefensión del tercero, no hubieran alegado tal excepción, o insistido en la alegación al recurrir en apelación, como ha acontecido en autos.

OCTAVO.- La STS de 21 de octubre de 1997 ha dicho que la falta de litisconsorcio puede ser corregida mediante el emplazamiento de los que debieran ser demandados, a cuyo efecto pudo utilizarse la comparecencia obligatoria del artículo 693 LEC 1881 , de donde se deduce que su apreciación tardía no puede llevar a una mera absolución en la instancia, sino a una reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno, es decir, al acto de la referida comparecencia al efecto de la correspondiente subsanación. Todo ello, como afirma la STS de 18 de marzo de 1993 , supone la anulación de las actuaciones procesales retrotrayéndolas al acto de dicha comparecencia previa (STS de 26-02-2004, en igual sentido STS 17-12-2003 y 28-07-1999 entre otras muchas). El momento procesal equivalente en la LEC 2000 es la audiencia previa, disponiendo en el art. 420 el trámite correspondiente. Por ello, no obstante la nulidad, se deberá observar el principio de conservación de los actos procesales ya realizados, y se podrá tener por válido lo actuado en lo que no se vea afectado por la presente resolución, y, en consecuencia, admitir escritos, prueba o nuevas conclusiones sólo en relación con los puntos nuevos introducidos en la litis (artículo 243 LOPJ ) tras la intervención del tercero, todo lo cual se decidirá, con absoluta libertad de criterio, en la primera instancia.

NOVENO.- Como se aplica de oficio la excepción indicada, y, en rigor no se estima ni se desestima el recurso, y valoradas, en todo caso, las dudas jurídicas que la presente cuestión presenta, a los efectos de los artículos 398 y 394 LEC 2000 , no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en las dos instancias.

Por lo expuesto

Fallo

Que APRECIANDO DE OFICIO la excepción de FALTA DE LITSICONSORCIO PASIVO NECESARIO, y sin entrar a resolver el fondo del recurso de apelación mantenido en esta instancia por el Procurador D. José Gonzalo Santander Illera en representación de CLUB ICES TRES SL frente a Dª. Esmeralda representada por la Procuradora Dª. Raquel Hidalgo Monsalve, siendo también demandados CITYMANN SL, D. Felicisimo y D. Jesús , que no se han personado en la alzada, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD de lo actuado desde el acto de la Audiencia Previa de este juicio ordinario nº 80/06 que tuvo lugar el día 13 de marzo de 2007 , al objeto de otorgar a la demandante el plazo legal para que proceda a subsanar la falta de litisconsorcio pasivo necesario apreciada, dirigiendo su demanda contra la entidad MANUFACTURAS MAR ESMOL SA, y, en su caso, contra todas aquellas personas o entidades que por la presente resolución se pudieran ver afectadas, quedando subsistente el resto de las actuaciones procesales y de prueba practicadas sobre las que no incida directamente esta resolución. Todo ello, REVOCANDO Y DEJANDO SIN EFECTO la Sentencia dictada con fecha 18 de julio de 2008 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 58 de los de Madrid en los autos a los que el presente Rollo se contrae, sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en las dos instancias.

Esta sentencia es definitiva y cabe interponer contra ella recurso de casación o el recurso extraordinario por infracción procesal, si se cumplen los requisitos legales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208 .4 LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.