Sentencia Civil Nº 517/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 788/2008 de 04 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 788/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 385/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE SANTA COLOMA DE GRAMENET

S E N T E N C I A nº 517

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En Barcelona, a 4 de noviembre de 2009.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 385/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Coloma de Gramenet, a instancia de D. Ezequiel , contra D. Imanol y COMPRA DE INMUEBLES S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR y el CODEMANDADO, D. Imanol contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de enero de 2.008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO ESTIMAR EN PARTE la demanda formulada por Ezequiel , representado(s) por el Procurador D. David Muns Falcó, contra Imanol representado(s) por el Procurador Dª. Carmen Bosch Martínez, y "COMPRA DE INMUEBLES S.A." (en adelante COMISA) en rebeldía, y en consecuencia proceden los siguientes pronunciamientos:

1) Se condena a Imanol y a la mercantil COMPRA DE INMUEBLES S.A. a otorgar a favor de Ezequiel escritura de Elevación a Público del contrato de compraventa de fecha 22 de julio de 1.974, haciéndose mención añadida en la elevación a público, del pago íntegro del precio estipulado;

2) Se declara que Ezequiel es propietario de pleno derecho de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Santa Coloma de Gramanet, por título de compraventa de fecha 22 de julio de 1974; y

3) Se acuerda expedir atento mandamiento al Registro de la Propiedad núm. 1 de Santa Coloma de Gramanet, a los efectos de que se practique la cancelación del asiento 2º de la finca núm. NUM002 , relativa a la inscripción del título del codemandado D. Imanol , ordenando la inscripción del título del actor, condenando a los codemandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

No procede condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la CODEMANDADA, D. Imanol mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovió la parte actora las presentes actuaciones solicitando la elevación a público de un contrato privado de compra de bien inmueble, constando el pago total del precio de compra, su condición de propietario del piso objeto del contrato privado de referencia y en su caso la propiedad adquirida por prescripción, todo ello frente a la mercantil codemandada y frente al codemandado, persona física, la nulidad de su título de adquisición y cancelación de las inscripciones registrales practicadas derivadas de dicho título nulo; la inscripción registral del título del actor.

Se opuso el codemandado, declarándose la rebeldía de la sociedad codemandada. Tras los trámites procesales oportunos, recayó sentencia estimando parcialmente la demanda. Contra la sentencia se alzó el codemandado y la parte actora.

SEGUNDO.- Se admiten y dan por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los de esta resolución.

TERCERO.- La parte demandada apelante en su recurso reiteralas excepciones y cuestiones de fondo alegadas en su escrito de contestación. Alegó en su momento la parte apelante la falta de capacidad procesal del actor y su procurador. No puede prosperar el motivo. A tenor del artículo 6.1.1º LEC tienen legitimación ad procesum las personas físicas, supuesto que concurre en el actor. En caso de referirse el apelante en la falta de legitimación ad causam el artículo 10 establece dicha legitimación en base a la relación jurídico sustantiva que se ejercita, lo que también concurre en el actor pues el DNI del actor es el mismo que se refleja en el contrato privado a elevar a público objeto de la litis. Respecto al Procurador Sr. Muns en base a la escritura de poder ostenta la representación del actor, en base a los artículo 23, 24 y concordantes LEC . La falta de personalidad, que se sepa ésta se extingue en base al artículo 32 CC . y no consta el hecho de la extinción de la personalidad. Por lo expuesto carece de fundamento la falta de representación del Procurador de la actora. En cuanto a la demanda defectuosa ésta se acomoda al contenido del artículo 399 LEC si bien los errores materiales sufridos en la denominación del demandado no le produjo ninguna situación de indefensión ni le cercenó derecho alguno de defensa; por lo que decae dicha pretensión.

CUARTO.- En cuanto a la prescripción de las acciones ejercitadas. Respecto a la acción de elevación a público del contrato privado, vigente éste, a tenor del artículo 1.279 CC las partes pueden compelerse a su elevación a público (SS. TS. 11-6-58; 14-2-86 ). Respecto a la declaración de dominio y defensa del derecho de propiedad, a tenor del artículo 1963, prescriben las acciones a los treinta años. Presentada la demanda el 24-11-2004 Registro del Decanato, es claro que desde la controversia pública del derecho erga omnes, por su inscripción registral y su publicidad registral, no había transcurrido el período prescriptivo de las acciones.

QUINTO.- Respecto a la nulidad del contrato por falta de firma y pago del precio estipulado. Resulta de lo actuado que el 22-7-1974 se suscribió entre el actor y COMISA el contrato privado de referencia por el que ésta vendía a aquél el NUM001 (entidad nº 10) del edificio sito en Santa Coloma de Gramanet C/ DIRECCION000 - NUM000 , documento no reconocido de contrario, pero no desvirtuado por prueba alguna, por lo que en base a lo dispuesto en los artículos 326 y concordantes de la LEC , se le reconoce fuerza probatoria, lo que viene, además reforzado con el contenido del documento 6 de la contestación a la demanda (folios 402 y ss.) en el que la apoderada de la mercantil COMISA, Sra. Carina ; expone que los pisos de la C/ DIRECCION000 NUM000 de Santa Coloma de Gramanet fueron vendidos por precio aplazado a varias personas que se relacionan en el anexo aparte y no aportado, ya que parte de las letras de cambio derivadas de las ventas de los citados pisos fueron endosadas a la Sra. Carina que las entregó al Sr. Imanol -demandado, apelante-, todo lo cual conduce a la veracidad del contrato base, en el que como parte del precio se pactó que se recibía en cambiales (pacto segundo y documento adicional). Lo que lleva a la realidad del contrato de compraventa al concurrir el precio, el consentimiento y el objeto (artículo 1445 CC ). En cuanto al pago de la totalidad del precio de compra del inmueble por parte del actor, resulta de los autos que el mismo no fue satisfecho en su totalidad, ahora bien, también resulta probado que ello no se debió a una voluntad rebelde al cumplimiento o una negativa del mismo a su abono, sino que según expuso las letras dejaron de llegarle, lo que compagina con la inactividad de la actora desde el año 1.974, resultando además trascendente que el Sr. Imanol , quien recibió las cambiales, no interesara tampoco su cobro.

En línea con lo expuesto y en cuanto a la inexistencia de voluntad rebelde al cumplimiento por parte del deudor debe aludirse a que según tiene sentado el T.S.: 1º) Ha de estarse, en orden al cumplimiento o incumplimiento por el comprador de sus obligaciones, a las determinaciones fácticas de la resolución impugnada, al ser materia sometida a la potestad del juzgador -Sentencias de 26 de enero de 1987 (RJ 1987 738), 24 de junio de 1986 (RJ 1986 3793) y 10 de febrero de 1984 (RJ 1984 585), por citar solo algunas-; 2º ) Las consecuencias jurídicas obtenidas se ajustan a la lógica, sana crítica, buen criterio y respetan plenamente la jurisprudencia de esta Sala; 3º) Las letras de cambio, al ser títulos-valores y documentos de presentación y rescate, no tienen que abonarse si al tiempo no se restituyen a quien las paga; 4º) La obligación de abonar el precio dependía de los actos personales de la vendedora que han quedado determinados y mientras tanto no podía o no tenía que realizarse el pago; 5º) Las deudas han de pagarse en la manera acordada y al admitirse la letra de cambio por la vendedora su realización dependía de su propia conducta, pues, aunque la letra no representa el pago, sí es expresiva de la forma en que el mismo ha de efectuarse a su vencimiento por lo que ni hay infracción de los arts. 1157 y 1170 del C. Civil , ni en ellos puede fundarse el incumplimiento del contrato de compraventa para su resolución, lo que requería el pertinente protesto; 6º) Dependiendo la conducta del demandado del actuar de la actora, no es lícito que ésta tenga en su albedrío ejercitar la acción resolutoria, pues es su propio incumplimiento el que provoca el de la parte contraria y de ahí la trascendencia del otorgamiento de la escritura, que funcionalmente se presenta como auténtico sinalagma, al extremo de que la infracción de los arts. 1256 y 1258 del C. Civil , que como los del número anterior cita en su motivo segundo la recurrente, solo a ella puede imputarse, al pretender que el derecho potestativo incluido en el contrato -fijación a su instancia de la fecha para el otorgamiento de la escritura- dé causa a la resolución que interesa".

Partiendo de lo expuesto, en el supuesto de autos no puede considerarse que el impago de parte del precio sea imputable a la voluntad del comprador, lo que unido al hecho de que los demandados no han reconvenido instando la resolución del contrato, acción que, como se señala en la resolución de instancia, además estaría prescrita, como ya lo estaba cuando el Sr. Imanol envió por conducto notarial comunicación al actor y otros el 20 de enero de 2004, participándoles que poseían las viviendas sin título válido alguno y requiriéndoles para que en 30 días dejaran libre aquella con apercibimiento del ejercicio de las acciones penales y civiles pertinentes, que no requiriéndoles de pago, hace que deba considerarse que el contrato privado de compraventa es válido, no habiendo incumplido el comprador con las obligaciones contraídas y del mismo debe partirse, como también del hecho de que de la abundante prueba documental aportada resulta la posesión continuada de los actores sobre el inmueble, destacando al respecto la cédula de habitabilidad, el Volante de convivencia del Ayuntamiento, las altas de agua, luz, contribuciones urbanas, recibos de alcantarillado y basuras, así como de teléfono, luz, agua y gas natural, no pudiéndose además de dejar de puntualizar, por su especial significación, que la comunicación notarial mentada, del codemandado Sr. Imanol al actor, se efectuó en la propia finca de autos al Sr. Ezequiel , lo que nuevamente confirma la posesión existente.

SEXTO.- En cuanto a la acumulación de las acciones ejercitadas. El art. 71 LEC admite la acumulación de acciones, salvo que sean incompatibles entre sí, considerándose como tales las que se excluyen mutuamente o sean contrarias entre sí, de tal forma que la elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra. Lo que no concurre en el presente caso, pues unas son complementarias de las otra, así la elevación y reconocimiento del derecho de propiedad a favor del actor, conlleva la nulidad del título e inscripciones registrales a favor del demandado, por demás, el actor debe además ejercitar sus derechos conocidos en la demanda, sin admitirse recurso alguno para su ejercicio en ulterior proceso (art. 400 LEC ). Por lo que decae el motivo del recurso.

SÉPTIMO.- El apelante no está protegido por la inscripción registral de su título.

Así centrada la cuestión y pese a constar que el demandado Sr. Imanol , adquirió la finca litigiosa en pública subasta, hallándose inscrita en el Registro de la Propiedad a su nombre, ha de considerarse válido y preferente sobre aquélla, el contrato privado de compraventa suscrito por los actores, partiendo para ello de la doctrina expuesta en STS de 6 de marzo de 2009 , en la cual se expone que se es tercero hipotecario "... siempre que reúna los presupuestos que exige el artículo 34 de la Ley Hipotecaria que proclama el principio de fe pública registral. Precisamente esta norma protege al tercero respecto a la titularidad registral de su transmitente, aunque ésta sea declarada nula; en otras palabras, dicho principio ampara una adquisición a non domino, sea el titular registral no propietario por la razón que fuere, sea su titularidad declarada nula, también por la razón que sea; es decir, se mantiene la adquisición por el tercero pese a que el titular registral carecía de poder de disposición sobre la finca transmitida, por no ser realmente titular material; la fe pública registral salva el derecho de titularidad del transmitente, que es el titular registral y protege al tercero, que es el tercero hipotecario.

Lo cual fue mantenido claramente por la sentencia de esta Sala, citada en el recurso, de 22 de junio de 2001 y reiterado, ya de forma indiscutible y definitiva por la del pleno de la Sala, de 5 de marzo de 2007 ; la doctrina esencial de ésta se resume en el siguiente párrafo:

"La doctrina sobre el artículo 34 de Ley Hipotecaria que procede dejar sentada comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente".

Cuya doctrina se reitera en la sentencia, también del pleno de la Sala de 7 de septiembre de 2007 que insiste:

"A partir de la sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de marzo del corriente año (recurso nº 5299/99)(, dictada con propósito unificador de la jurisprudencia sobre el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, no cabe ya sostener que la segunda venta sea nula o inexistente por falta de objeto o de poder de disposición del transmitente, pues lo que dicho precepto purifica o subsana es precisamente esa falta de poder de disposición, y si la finca existe, claro está, además, que la segunda venta de esa finca habrá tenido objeto, la propia finca que se vende. Como en esa misma sentencia se declara, el artículo 34 de la Ley hipotecaria ampara las adquisiciones a non domino, y por tanto el artículo 33 de la misma ley podrá impedir la aplicación del artículo 34 si lo nulo es el acto o contrato adquisitivo de quien inscribe, por ejemplo por falta de consentimiento, pero no si el problema consiste en que ha adquirido de quien ya había vendido y entregado anteriormente la finca a otro que no inscribió su adquisición. En definitiva, la nulidad a que se refiere el artículo 33 de la Ley Hipotecaria no tiene que ver con el poder de disposición del transmitente ni desde luego con el más o menos íntegro pago del precio de la primera compraventa, como ya señaló la sentencia de 11 de octubre de 2006 (recurso nº 4490/99 ), sino con los requisitos propios del título o, en su caso, del procedimiento de apremio que hubiera culminado con la adquisición inscrita. Además, la sentencia de 20 de marzo del corriente año (recurso nº 1098/00), que aplica ya expresamente la doctrina de la de 5 de marzo sobre el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , declara que los autores y la jurisprudencia ha admitido la validez de la venta de cosa ajena, "en el sentido de que el vendedor puede adquirirla posteriormente y dejar como definitiva la transmisión, o puede darse la obligación de saneamiento por evicción, o puede dar lugar a la adquisición a "non domino" por el juego de los artículo 34 de la Ley Hipotecaria y 464 del Código Civil".

Ahora bien, debe también considerarse que, por su parte en STS de 27 de septiembre de 2006 se expresa que: "El párrafo 2º del art. 1473 del Código Civil regula la preferencia en el caso de doble venta de bienes inmuebles, disponiendo que la propiedad pertenecerá al que antes haya inscrito en el Registro de la Propiedad, con lo que viene a consagrar el principio de prioridad registral; y si bien el precepto no hace mención a la existencia de buena fe, a diferencia de los otros dos párrafos del mismo art. 1473 , la necesidad de que concurra este requisito es señalada tanto por la doctrina como por reiterada jurisprudencia de esta Sala - sentencias de 31 de enero de 1985, 30 de junio de 1986, 4 de marzo de 1988, 23 de enero de 1989 y las en éstas citadas, 20 de julio de 1990 y 10 de abril de 1991 - entendiéndose, dice la sentencia de 23 de enero de 1989 con cita de las de 16 de febrero y 16 de marzo de 1981, "que la buena fe en el campo de los derechos reales, en la perspectiva que aquí tiene lugar, no es un estado de conducta como ocurre en las obligaciones y contratos (arts. 1269 y concordantes el Código Civil ), sino de conocimiento según se evidencia con las dicciones de los arts. 433 y 1950 de nuestro Código sustantivo que nada tiene que ver con las maquinaciones y el engaño, sino pura y simplemente con el creer o ignorar si la situación registral era o no exacta, respecto de la titularidad dominical que proclama, según proclama a los efectos registrales el art. 34 ". Igualmente es doctrina reiterada de esta Sala como manifiesta la sentencia de 30 de junio de 1986 y se reitera en otras posteriores que "la buena o mala fe es una cuestión de hecho cuya determinación compete al Juzgador de instancia en la medida en que es un concepto jurídico que se apoya y resulta de la valoración de conductas y comportamientos deducidos de unos hechos ampliamente examinados en la instancia".

En línea con lo expuesto la STS de 21 de julio de 1993 dispone que: "La sentencia de 15 de noviembre de 1990 , siguiendo el unánime criterio jurisprudencial, dice que los requisitos que han de darse para que conforme al art. 34 de la Ley Hipotecaria se haga inatacable la adquisición llevada a cabo por los terceros , son los siguientes: a) que los terceros protegidos sean adquirientes del dominio de un inmueble o de un derecho real limitativo del dominio; b) que tal adquisición se realice de buena fe, es decir, que su adquisición se halla llevado a cabo confiando en lo que el Registro pública: c) que el negocio adquisitivo ha de encontrarse fundado en un título oneroso; d) que el disponente o transferente sea un titular inscrito, es decir, que el tercero o terceros deben adquirir de persona que en el registro aparezca con facultades para transmitirlo; y e) que ese tercero o terceros inscriban a su vez propia adquisición. Por su parte la sentencia de 17 de octubre de 1989 puntualizó estos requisitos exigiendo que el acto adquisitivo del tercero o terceros sea válido, afirmando en relación con este requisito que "para que el art. 34 sea aplicable debe ser válido el acto adquisitivo del tercero protegido. Si fuera nulo se aplicará entonces el art. 33 de la propia Ley Hipotecaria , y la declaración de nulidad al adquiriente como parte que es en el acto inválido. El art. 34 solo protege frente a la nulidad del acto adquisitivo anterior, no del propio. El art. 34 es una excepción al anterior art. 33 tal como resulta de su propia finalidad, así como de su primitiva formulación en la Ley Hipotecaria de 1861 y de su colocación sistemática en la Ley actual". Con cita de la de 7 de diciembre de 1989 que "la cualidad de tercero hipotecario, como puntualizó la sentencia de esta propia Sala de 18 de marzo de 1987 , no la origina el acto o negocio jurídico determinante de la adquisición de un derecho al que no es ajeno o extraño el que se inscribe con base en tal acto o negocio jurídico su derecho en el registro de la propiedad, pues si el acto adquisitivo es inexistente, nulo o anulable, la fe pública registral no desempeñará la menor función convalidante o sanatoria, ya que únicamente asegura la adquisición del tercero protegido en cuanto la misma se apoya en el contenido del Registro, que para dicho tercero se reputa exacto y verdadero; pero dicho principio no consolida en lo demás el acto adquisitivo del tercero, en el sentido de convalidarlo sanándolo de los vicios de nulidad de que adolezca", y continua esta sentencia diciendo en su siguiente fundamento de derecho que "el contenido registral por el que entra en juego la protección que el art. 34 de la Ley Hipotecaria dispensa, no deriva del asiento por el que el adquiriente constata su derecho, sino de los asientos que le anteceden, siendo estos los que pregonan con presunción "iuris tantum" que el Registro para dicho subadquiriente es exacto e íntegro cualquiera que sea la realidad jurídica extrarregistral, realidad jurídica que en los supuestos en que el título por el que se ha obtenido la inscripción sea nulo se sobrepone a la verdad formal que el asiento representa".

Declarada por la sentencia recurrida, a través de un detenido examen de las pruebas aportadas a los autos, la ausencia de examen de las pruebas aportadas a los autos, la ausencia de buena fe en banco Español de Crédito, S.A. sin que ello haya sido atacado ni, por tanto, desvirtuado en este recurso, han de rechazarse los tres motivos articulados que parten de una inexistente buena fe de la entidad recurrente por lo que, no obstante haber tenido acceso al Registro de la Propiedad su título de dominio, ha de reconocerse preferencia a la adquisición del actor recurrido, de acuerdo con el repetido art. 1473-2º del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, sin que pueda beneficiarse la recurrente de la protección registral que dispensa el art. 34 de la Ley Hipotecaria pues, como dice la antes citada sentencia de 30 de junio de 1986 "la exigencia de la repetida buena fe resulta presupuesto necesario para que opere la protección privilegiada que en dicho fundamental precepto se contiene".

Trasladada la expuesta doctrina al supuesto de autos, no cabe sino exponer que resulta probado que, el Sr. Imanol no puede ser considerado adquirente de buena fe, presupuesto que requiere la ignorancia de que el bien hubiera sido objeto de una venta anterior, condición que no reunía aquel, pues no puede obviarse que el Auto que aprueba el remate en favor del Sr. Imanol , es de 25 de marzo de 2004 (folio 288), momento en que sobradamente conocía la situación del actor, en cuanto a la finca de autos, resultando del documento obrante al folio 265 y ss. que a 2 de febrero de 1981 ya sabía de la existencia de la compra por parte de aquellos, lo que nuevamente se pone de manifiesto con el requerimiento notarial de 20 de enero de 2004, resultando además significable que conociendo éste hecho no hubiera reclamado el abono de las letras que se le endosaron al ahora apelado. Por contra a lo expuesto, y pese a lo que expone el apelante, si debe ser considerado el actor poseedor de buena fe, habiendo adquirido a título oneroso y del propietario, sin que a la fecha de su adquisición hubiera controversia alguna sobre la titularidad o legitimación de venta sobre el bien.

Abunda además en la pertinencia de considerarse prevalente la compraventa otorgada por COMISA al actor, el contenido del art. 1473 del CC ., conforme al cual vendida la cosa a diferentes compradores, tratándose de un inmueble, cuando no haya inscripción, lo que en el supuesto de autos no acontece hasta el 14 de mayo de 2004, según certificación registral, procediéndose a la inscripción en favor del Sr. Imanol , pertenecerá la propiedad a quien de buena fe sea el primero en la posesión, quien no es otro que el actor, que desde el contrato privado de compraventa, con entrega de llaves, tuvo la plena posesión de la misma.

Todo ello lleva a la desestimación del recurso del demandado.

OCTAVO.- La parte actora impugna la sentencia en cuanto desestima la prescripción adquisitiva del dominio, que la sentencia de instancia no acogió.

Dado el contenido de la sentencia y su pronunciamiento que no se modifica en la alzada, todo ello hace innecesario el examen de este motivo que no añadiría nada al fondo del debate.

NOVENO.- En cuanto a la desestimación de la posición del actor de inexistencia de reserva de dominio. Al respecto la S.TS de 4-6-81 estableció que "la compraventa con condición resolutoria no comporta una figura contractual de análogas características a la del "pactum reservati domini", pacto que en tanto en éste el vendedor se reserva el dominio de la cosa vendida hasta un determinado momento, que en la mayoría de los casos suele ser el pago íntegro del precio aplazado, en la condición resolutoria por impago no existe esa reserva de dominio, por parte del vendedor, sino una perfección adquisitiva por parte del comprador susceptible de resolución de pleno derecho, con base en el núm. 1504 del CCiv., para el caso que, después de expirado el término, haya sido requerido judicialmente o por acta notarial dicho comprador por el vendedor, y cuya perfección adquisitiva es consecuencia precisamente de que en ese incumplimiento genere resolución toda vez que mal puede resolverse lo que no hubiere sido perfeccionado".

En el contrato de compraventa privado, además de acordarse el pago del precio aplazado, en el pacto 4º se dispuso el incumplimiento de pago o de cualquiera de las condiciones por la compradora, daría derecho a la vendedora a rescindir el contrato, volviendo a ésta el dominio y la posesión de la entidad vendida, quien además mientras no se hubiera percibido el precio representaría a la compradora en la junta de propietarios. Además en el pacto 9 se alude a la posibilidad de la compradora de enajenar, ceder o en general transferir a título oneroso los derechos que le concede el contrato, con la obligación de notificarlo de forma fehaciente a la vendedora y satisfacerle el precio aplazado y en el pacto 10 se hace constar que COMISA entrega las llaves y con ella la posesión interina a la compradora, aludiéndose a que si el contrato se rescindiera debería devolverse la posesión.

De tales cláusulas se infiere que las partes no acordaron una reserva del dominio, sino una condición resultoria para el supuesto de incumplimiento por parte de la compradora, lo que resulta nítidamente del hecho de que ambas partes fijaran, ante el supuesto de incumplimiento de la vendedora, que volvería a la compradora el dominio y posesión de la finca vendida, lo que alude claramente a que tanto el dominio como posesión quedaban en la compradora y no en la vendedora, no pudiéndose obviar que según STS de 1 de marzo de 2006 , la propiedad no se adquirirá más que cuando la cosa sea entregada, cuando se efectúe la "traditio" para ello (art. 609 y 1095 CC ), lo que en el supuesto aconteció, consumándose la compraventa, adquiriendo el comprador la propiedad del bien, considerando que la alusión al carácter interino de la posesión no presenta mayor relieve, a la vista del resto de lo pactado, que su relación con la posibilidad de recuperar el comprador el dominio y la posesión de la finca, si el comprador incumpliese sus compromisos, de igual manera que no altera lo expuesto, la reserva del vendedor de representar al comprador en la Junta de Propietarios, pues simplemente hizo ésta, más no la de la posesión ni la de dominio.

Lo que lleva a la estimación del recurso, que por demás no incide en el pronunciamiento del fallo anteiror de lo suplicado en la instancia.

DÉCIMO.- Respecto a las costas causadas en la primera instancia dada la estimación de la demanda debe aplicarse el principio general en materia de costas a tenor del art. 394 LEC , imponiéndolas a la parte demandada, de no concurrir dudas de hecho o de derecho, y dar lugar a la demanda.

UNDÉCIMO.- Sin costas en la alzada respecto al recurso del actor que se estima; las causadas por el recurso del demandado se imponen a éste al desestimarse el mismo, artículos 398; 394 LEC .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Imanol contra la sentencia dictada el 8 de enero de 2.008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa Coloma de Gramenet en las presentes actuaciones, imponiendo al apelante las costas de su recurso; y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ezequiel contra la citada sentencia y no incidiendo en el pronunciamiento del fallo, debemos confirmar y confirmamos la misma. Sin costas respecto del recurso que se estima; se imponen al demandado-apelante, las costas causadas por su recurso y las causadas en la primera instancia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 16 de diciembre de 2009 y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.