Sentencia Civil Nº 517/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 558/2004 de 06 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00517/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 558 /2004

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

ROSA BROBIA VARONA

En MADRID, a seis de julio de dos mil cinco.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 355 /2001, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 26 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 558 /2004, en los que aparece como parte apelante SERVICIOS INMOBILIARIOS VIVIENDA MADRID, S.L. representado por el procurador Dª YOLANDA LUNA SIERRA, y como apelados Dª Elena, Dª Frida, y D. Carlos Antonio, quienes formularon oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentaron, representados por el procurador D. ALBERTO FERNANDEZ RODRIGUEZ, y Dª MARIA SOLEDAD CASTAÑEDA GONZALEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, en fecha 3 de Julio de 2003 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por DOÑA Elena Y DOÑA Frida contra VIVIENDAS MADRID, S.L., y desestimando la reconvención de ésta contra las actoras reconvenidas y contra Don Carlos Antonio, debo condenar y condeno a Viviendas Madrid, S.L., a que abone a la actora la cuantía de 3.000.000 ptas (18.030,36 euros), más los intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial.

Y debo absolver y absuelvo de la demanda y de la reconvención a DON Carlos Antonio.

Las costas de Don Carlos Antonio deberán ser impuestas a los actores y las de la reconvención a actores y codemandado a Viviendas Madrid, S.L., al ser desestimada la demanda de actores y la reconvención de Viviendas Madrid, s.l. contra el demandado, Sr. Carlos Antonio."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte SERVICIOS INMOBILIARIOS VIVIENDA MADRID, S.L., al que se opuso la parte apelada Dª Elena, Dª Frida y D. Carlos Antonio, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 29 de Junio de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El recurrente se alza contra la sentencia de instancia que estimó la demanda y desestimó la reconvención, y en dos alegaciones instrumenta el recurso. En la primera se limita a reproducir las nociones generales sobre el contrato de agencia, y es en la segunda donde realmente desarrolla su recurso combatiendo las apreciaciones del F.J.4º de la sentencia de instancia.

Resumidamente, y sin perjuicio de remitirnos a su escrito de interposición de recurso sus alegaciones se centran principalmente:

1º.- En que existía encargo del vendedor para la gestión de venta como lo prueba la hoja de encargo, la gestión ante el vendedor para rebajar el precio del piso, y la posibilidad de cobrar arras contenidas en la hoja de encargo en el concepto de arras penitenciales.

2º.- En que el encargo era valido y eficaz, y que en su condición general segunda se le permitía cobrar comisión en el momento de perfección del contrato 2.50% del comprador incluida en el precio, y otro tanto del vendedor no incluida en el precio.

3º.- Combate la apreciación del Juez de Instancia sobre la formalización del contrato. En su opinión hizo todo lo posible para que el contrato de compraventa se perfeccionara, pero ni comprador ni vendedor quisieron cerrar el negocio, y principalmente el vendedor que se negó a colaborar en las gestiones de tasación del piso, necesarias para que el adquirente pudiera obtener la financiación adecuada, y sin cuyo requisito no podía acceder a la compra.

SEGUNDO.- Es cuestión previa la de examinar las condiciones de admisibilidad del recurso. Como en tantas otras ocasiones, se utiliza una técnica procesal muy defectuosa y carente de rigor, consistente inolvidarse de recurrir el fallo e impugnar los fundamentos jurídicos de la sentencia, cuando jamás son recurribles, ignorando que el fallo que es lo único recurrible y que ni siquiera se menciona en el escrito de preparación del recurso al f.291.

El diccionario de Uso del Español, de Maria Moliner dice que pronunciamiento es "Sentencia mandato, o cualquier decisión procedente de un Juez": obviamente los fundamentos jurídicos de la sentencia no son ni sentencia -parte dispositiva o fallo-, ni mandato, ni decisión judicial.

Con los fundamentos jurídicos se puede mostrar toda la discrepancia que se quiera, pero de ahí no pasa el valor de los alegatos de parte, y con el riesgo de que si no se impugna el fallo el recurso estará destinado al fracaso; los fundamentos jurídicos no recogen la decisión de fondo sobre el objeto del proceso, ni contienen pronunciamientos declarativos, constitutivos, cautelares, o de condena a prestación frente al demandado.

El recurrente parte de la falsa creencia de que impugnando los razonamientos de la sentencia queda impugnado el fallo, pues el mecanismo lógico empleado es el de un silogismo en el que si se niega una de las premisas se invalida el resultado. Pero ese proceder es erróneo, porque el mecanismo previsto por la Ley es justamente el contrario.

El legalmente previsto nos dice que puesta en cuestión la totalidad del fallo o alguno de sus pronunciamientos, el Tribunal de apelación tiene que revisar tanto la fijación de hechos como la motivación jurídica, pero en los límites en que se definió la pretensión impugnatoria.

En la regulación de la L.E.C. de 2000, el escrito de preparación de recurso no es de los llamados "de cajón". En el se expresa la voluntad de recurrir, y se define la pretensión impugnatoria frente a la parte contraria y al Tribunal, dejando para un momento posterior la fundamentación jurídica de la pretensión que ya esta ejercida y, desde ese, momento inmutable y petrificada en virtud de los efectos típicos de la preclusión.

Frente a la parte contraria, determina la pretensión impugnatoria y fija el ámbito de oposición, limitándolo a los puntos de discrepancia predefinidos con exclusión de los no mencionados, que adquieren firmeza por aquiescencia, y ejecutividad en sentido propio, salvo que el apelado se adhiera al recurso por esos motivos.

Frente al tribunal, porque solo los puntos sometidos a debate son los que fundan su deber de congruencia, y los que miden la posibilidad del recibimiento a prueba en la segunda instancia.

Con lo expuesto basta para desestimar el recurso.

TERCERO.- El contrato de corretaje o corretaje es un contrato de gestión e intermediación perteneciente al tronco común del mandato, por el que el agente se compromete a desplegar toda su diligencia para buscar un tercero que asuma las condiciones ofertadas.

Es contrato de medios y no de resultado, que se perfecciona por el mero consentimiento según las normas generales del Art.1261 C.C., y se consuma con la perfección del contrato intermediado, de modo que el agente consolida su derecho al cobro de comisión cuando la operación mediada se realiza, salvo que se hubiese pactado a todo evento.

Obviamente el agente disfruta de ciertas facultades que pueden hacer creer en la existencia del mandato, pero su caracterización no es esa. Las facultades concedidas son las precisas para el desarrollo del encargo pero no mas; el agente es un profesional liberal cuya misión es la de mediar y poner en contacto a futuros contratantes, sin intervenir en el contrato, ni actuar como representante o mandatario de nadie.

El mandatario no media, sino que contrata en nombre y por cuenta de su principal en caso de mandato representativo, o lo hace en nombre y por cuenta propia en caso de mandato oculto, y es esa nota de gestión no mandataria la que impone que, solo los interesados, sean los llamados a concluir el contrato intermediado mediante la expresión del consentimiento reciproco, salvo que el cliente hubiese concedido mandato al agente con carácter expreso y representativo para que en su nombre y por su cuenta concluya el contrato sustituyéndole íntegramente. No podemos concebir que un mandatario convoque a un tercero a firmar un contrato con su mandante. Si es mandato expreso y representativo basta con la firma del mandatario, si es mandato oculto el obligado era el agente, por tanto la conclusión es que no hay mandato, sino contrato de gestión.

La relación que surge del contrato de corretaje es relación triangular, formada por el agente y los interesados en el contrato. Entre estos no hay relación contractual alguna hasta el momento en que presten el consentimiento sobre el contrato mediado. Entre el agente y su cliente existe la relación contractual de servicios ya definida mas arriba, y entre el agente y el tercero que acepta las condiciones ofertadas tampoco existe relación contractual alguna, salvo que el encargo sea bilateral, por lo que los actos desarrollados entre el tercero interesado y el agente no son actos contractuales independientes, son actos debidos de recepción de ofertas en el cumplimiento del encargo concluido con su cliente.

CUARTO.- Examinaremos ahora los pactos de cobro de comisión con cargo al vendedor, y de cobro de comisión del agente con cargo a las arras, íntimamente ligados entre si y dirigidos al exclusivo fin de blindaje y aseguramiento del cobro de la comisión del agente mediador, con independencia de que el contrato mediado llegue a perfeccionarse.

Para ello se utiliza el principio de libertad de pacto del Art.1255 C.C., sustituyendo la causa típica de determinados pactos por otra distinta, de forma que de su verdadera esencia no guardan más que en nombre.

El primer elemento del complejo es el pacto de cobro de comisión con cargo al comprador. Será todo lo valido que se quiera, pero solo despliega efectos en las relaciones entre el agente mediador y su cliente, sin que nunca pueda ser opuesto al comprador que no intervino en su conclusión, ni prestó consentimiento; podemos concebir la estipulación en favor de tercero, pero lo que es inimaginable es el pacto en perjuicio de tercero, y por el coste de servicios no prestados a dicho tercero. En el caso que nos ocupa la llamada hoja de intervención aportada por el actor, f.14, no dice nada de la comisión con cargo al comprador, lo que dice es que los honorarios del agente están incluidos en el precio total ofertado.

El segundo elemento es el pacto de arras entre el agente, y el tercero futuro contratante. No es pacto de arras sino una desnaturalización evidente, cuya misión es, como ya dijimos, blindar el contrato asegurando el cobro de la comisión, con independencia del resultado de la operación intermediada. Para ello basta con incrementar el precio de venta en la cantidad calculada como comisión y atribuirle el concepto de arras, para que el agente la tenga asegurada; compárense los documentos a los f.14 y 40

Frente al cliente la posición es perfecta. Si la operación se realiza el precio inicial pretendido se entrega integro sin merma ni rebaja; ha cobrado con cargo al exceso representado por las arras. Si el cliente pregunta, siempre podrá oponer que el pacto de cobro de comisión por cuenta del comprador implica la subida del precio de venta y la atribución del exceso a las arras; de ese modo cobra su comisión con cargo al exceso sin merma del vendedor, que obtuvo el precio querido.

Si la operación no se realiza, no puede cobrar con cargo a comprador, pero como podía cobrar su comisión con cargo a arras, el vendedor nada puede decir pues autorizo esa forma de hacer.

Frente al tercero extraño que piensa, con manifiesto error por su parte, que entrega arras para perfeccionar el contrato, siempre puede oponer que son arras penitenciales que puede retener a tenor del Art.1454 C.C.

Obviamente no son arras ni penales ni penitenciales, son método de blindaje y aseguramiento de la comisión a todo evento. El agente no es mandatario salvo que se le concedan esas facultades, y si no se le conceden la operación de venta no se perfecciona por la entrega de arras al agente, si no cuando el agente las traslada y entrega al cliente vendedor.

QUINTO.- Examinaremos la relación entre el demandante, comprador en potencia, y el intermediario, partiendo de la base de que las arras nunca fueron entregadas al cliente vendedor.

Frente al demandante, el agente no tiene excusa alguna para retener las arras después de resuelto el contrato de mediación. En la oferta de venta no hay una sola línea por la que el demandante se comprometa a pagar, ni en todo ni en parte, la comisión del agente; no concluyó con el ningún contrato de mediación o gestión, no le puede oponer el pacto con el vendedor, porque no lo consintió ni lo aceptó, y nunca podría oponérsele un pacto en su perjuicio

En la misma hoja de encargo se nos dice que en caso de que no se perfeccione el contrato por causas no imputables al comprador las arras le serán devueltas, estando garantizadas por la agencia, al menos así lo afirma la pomposamente llamada CLAUSULA DE GARANTIA AL COMRADOR, F.14.

En estas condiciones debe devolverlas pues si el contrato de venta no se perfecciono no fue por culpa del comprador. Para financiar la operación necesitaba un crédito hipotecario, para conseguirlo era necesario valorar la vivienda por un tasador independiente, y esta probado que el tasador nunca pudo cumplir el encargo porque no pudo entrar en la vivienda. Todos esos actos no dependen del comprador que, además ha demostrado haber puesto toda la diligencia necesaria para que pudieran llevarse a cabo.

Del mismo modo, tampoco es excusa que el agente hubiera convocado al demandante para la firma de la escritura publica de venta; la convocatoria para ese acto, después de resuelto el contrato de mediación no es acto que perfeccione la venta y consume la mediación; el mediador sabia que jamás podría firmarse esa escritura.

SEXTO.- En relación con el vendedor, hay que dejar constancia de una serie de hechos de vital importancia.

1º.- El contrato de mediación entre el dueño del piso y la agencia de 8-11-2000 era sin pacto de exclusiva.

2º.- Después de que el agente firmase la recepción de arras con los demandantes, hecho del que el vendedor no tuvo noticias, el dueño autorizó mediante fax de 21-11-2000 a bajar el precio de venta en un millón de pesetas, siempre que la agencia bajase su comisión de un 5% a un 1% o un 2%.

3º.- El agente percibió arras de los demandantes, hecho que nunca comunicó a su cliente el vendedor, y retuvo las arras en su poder; aun hoy las retiene.

4º.- El día 22-11-2000, f.191, y tras la autorización de la bajada de precio en un millón de pesetas, el agente remite a su cliente una carta en la que le notifica cual seria el importe económico de la operación; 33.000.000ptas, desglosados en: 1.000.000ptas de arras que se transferirían a la cuenta del vendedor, y que se deducirían del precio total, y los 32.000.000ptas restantes a la firma de la escritura publica de venta, sin que se desglosen ni mencionen las comisiones del agente.

5º.- Lo cierto es que a pesar de este burofax, la agencia demandada ya había cobrado 3.000.000ptas en concepto de señal de la que no había dado cuenta al cliente, y de los que solo se comprometía a entregar a este 1.000.000ptas como resulta del documento del f.191, ya citado.

6º.-El 24-11-2000, f.194 el vendedor revoca el encargo; no se fiaba de la agencia que le había ocultado el cobro de 3.000.000ptas en concepto de arras, ni de las cuentas que le presentaba, ni había percibido el millón de pesetas a que se refiere la carta del f.191.

7º.- El día 27-11-2000, f.97 el vendedor reiteró su voluntad de resolución.

8º.- El cuadro económico de la operación ha sido el siguiente: en la hoja de encargo de 8-11-2000, f.41, se fijaba precio de venta en 34.850.000ptas y entrega inicial a convenir. Como honorarios el 2,50% con cargo al vendedor ya incluidos en el precio de venta y otro 2,5% con cargo al comprador sin incluir en el precio.

Las condiciones que en 20-11-2000 se remiten al vendedor tras aceptar la rebaja del precio eran las ya conocidas de 33.000.000ptas, desglosados en: 1.000.000ptas de arras que se transferirían a la cuenta del vendedor, y que se deducirían del precio total, y los 32.000.000ptas restantes a la firma de la escritura publica de venta, si que en esa propuesta se hable, ni un solo renglón, de comisiones

En la oferta firmada por la compradora en 20-11-2000 se fijaba un recio de 34.500.000., entregándose como arras 3.000.000ptas y el resto a la firma de escritura.

9º.- La diferencia entre los 34.500.000ptas como precio total de la operación firmado con el vendedor, y los 33.000.000ptas firmados con el vendedor sin especificar el importe de las comisiones, hace difícilmente comprensible la operación y justifica las reticencias del vendedor, pues quedan libres 1.500.000ptas que seria la comisión del agente, hecho sobre el que se basa la reconvención.

10º.- La comisión al 5% sobre 34.500.000ptas es de 1.725.000ptas, lo que significa que la rebaja de comisión hasta 1.500.000ptas es de solo 225.000ptas, o lo que es lo mismo; el agente solo bajó su comisión escasamente en un 0,65% y el vendedor bajo el precio en un 3%.

SEPTIMO.- A la vista de los hechos es evidente que lleva razón el vendedor; el agente es un incumplidor. Nunca le informó del cobro de la señal, ni de su importe, ni le puso a disposición las cantidades entregadas en ese concepto, y no respetó la bajada de comisión en la misma proporción acordada; el agente solo bajo en un 0,65% y el propietario lo hizo en un 3%.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de SERVICIOS INMOBILIARIOS VIVIENDA MADRID, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 26 de los de esta Villa, en sus autos Nº 355/01, de fecha tres de julio de dos mil tres.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.