Sentencia CIVIL Nº 515/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1329/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00515/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 47 1 2018 0000143
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001329 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000080 /2018
Recurrente: Primitivo , Graciela
Procurador: JUAN ANTONIO SALMERON BUITRAGO, JUAN ANTONIO SALMERON BUITRAGO
Abogado: BEATRIZ SAN EMETERIO VINAGRERO, BEATRIZ SAN EMETERIO VINAGRERO
Recurrido: GESTION PATRIMONIAL GOROSTIZA, S. L
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado: PEDRO LUIS SALOM SILVEIRA
SENTENCIA Nº 515
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a cuatro de junio de dos mil veinte

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos
de procedimiento ordinario que con el número 80/2018 se han tramitado en el Juzgado Mercantil nº 1 de
Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelantes Primitivo y Graciela , representados por el/
a Procurador/a de los Tribunales Sr/a Salmerón Buitrago y con la asistencia letrada del/a Sr/a. San Emeterio
Vinagrero , y de otra, como demandada y ahora apelada Gestión Patrimonial Gorostiza S.L, representada por el
procurador de los Tribunales Sr. Sevilla Flores y con la asistencia letrada del/a Sr/a. Salom Silveira Es Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado Mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 14 de mayo de 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :'Desestimar íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Primitivo y Graciela , contra GESTIÓN PATRIMONIAL GOROSTIZA, S.L. a la que absuelvo de todos los pedimentos en su contra y todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el demandante interesando su revocación. Se dio traslado a la otra parte que formula oposición

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1329/2019 y se señaló para votación y fallo el día 18 de marzo de 2020, que se suspendió por baja del ponente, siendo de nuevo señalada para el día 3 de junio de 2020

CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por Primitivo y Graciela contra la mercantil Gestión Patrimonial Gorostiza S.L que tiene por objeto la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la junta general de 22 de febrero de 2017, convocada registralmente, en los que se acuerda el nombramiento de Marisol como administradora única Con carácter previo, respecto de la alegación de que se ha hecho caso omiso de la convocatoria judicial acordada en auto de 1 de julio de 2015, estima que, una vez que no se pudo celebrar en la fecha y la hora de la convocatoria, no era posible ampararse en dicha resolución para volver a convocar una junta general, al margen de las responsabilidades que, en su caso, de ello pudiera derivarse, que no es objeto de este juicio En cuanto la vulneración de la normativa estatutaria de notificación y la válida constitución de los órganos de la junta general y de las mayorías exigibles, en aplicación de las reglas de la relevancia y la resistencia del art 204 LSC las desestima, ya que (i) respecto de lo primero, los actores estuvieron presentes en la junta; (ii) en cuanto a lo segundo, no eran aplicables por ausencia de administradores para integrar los órganos de la junta, y había sido determinada por el Registrador Mercantil y (iii) respecto de lo último, el voto inválidamente cuantificado no es relevante para la consecución de la mayoría exigible 2. Los demandantes solicitan su revocación. Tras una ' breve sinopsis del procedimiento' que ocupa casi tres folios y lo que hace es anticipar los motivos de apelación, que , en extracto, son los siguientes: 1º) Error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho por no apreciar fraude de ley en la convocatoria registral de la junta , así como falta de motivación ; 2º) Error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho por no apreciar infracción en la forma de la convocatoria (notificaciones), la composición de la mesa de la junta y la lista de asistentes de la junta general 3.La mercantil demandada solicita la confirmación de la sentencia, al entender improcedentes los motivos de apelación Segundo. - Error en la valoración de la prueba . El marco fáctico relevante 1. Para la comprensión de las cuestiones planteadas son datos no controvertidos en esta alzada, que en todo caso se deducen de la documental aportada, los siguientes: i) Gestión Patrimonial Gorostiza S.L es una sociedad familiar constituida en 1987 por los esposos Jose Carlos y Valle , y sus cuatro hijos, Marisol , Jesús Luis , Rubén y Graciela .

El administrador único hasta la fecha de su fallecimiento fue Jose Carlos , y posteriormente fue designada para el cargo Valle , que ocupó hasta su óbito en 2013.

ii) En junio de 2015, Marisol presentó ante los Juzgados de lo Mercantil de Murcia solicitud de convocatoria judicial de junta para nombramiento de nuevo administrador por fallecimiento de la anterior, dando lugar al expediente de Jurisdicción Voluntaria 406/2015 del Juzgado de lo Mercantil 2 de Murcia, en que formuló oposición la aquí actora y apelante Graciela , y que concluyó por auto de 1 de julio de 2016, cuya parte dispositiva, en su parte relevante, dice: 'Debo acordar y acuerdo convocar JUNTA GENERAL EXTRAORDINARIA de la entidad mercantil GESTION PATRIMONIAL GOROSTIZA SL con el siguiente orden del día:
PRIMERO. Nombramiento de cargos sociales por fallecimiento de los anteriores.

LA JUNTA SE CELEBRARÁ EN LA OFICINA NOTARIAL Y BAJO LA FE DE ANTONIO NAVARRO CREMADES, SEÑALÁNDOSE PARA CELEBRACIÓN EL DÍA 5 DE SEPTIEMBRE DE 2016 a las 10.00 horas en. Primera convocatoria y a las 11.00 horas en segunda convocatoria, siendo presidida por Marisol y actuando como secretaria Graciela ' (sic) El día y hora señalados el notario denegó prestar su auxilio aduciendo una serie de impedimentos, no compartidos por los socios Marisol , Jesús Luis y Rubén que otorgaron un acta de manifestaciones en la que hacen constar su oposición a dicha denegación iii) Se volvió a solicitar la convocatoria de junta general, ahora por Jesús Luis , y ante el Registro Mercantil de Murcia, y el 9 de enero de 2017 el Registrador Mercantil III de Murcia acordó convocar la Junta General Extraordinaria de la sociedad para el 22 de febrero de 2017 en la notaría del notario Bernardo Mas Bermejo, bajo la presidencia de Marisol y como Secretario su hermano Jesús Luis En el día y hora señalados concurrieron presentes o representados la totalidad de socios que integraban a esa fecha el capital social, siendo aprobados los siguientes acuerdos: nombramiento de Marisol como administradora única; delegación en D. Jesús Luis de facultades para la ejecución del anterior acuerdo y aprobación del acta de la Junta General Extraordinaria A favor de los acuerdos votaron Marisol , Jesús Luis y Rubén , y en contra Graciela y su marido Primitivo iv) a fecha de la junta los socios y sus porcentajes era el siguiente SOCIO PARTICIPACIONES SOCIALES PORCENTAJE Marisol 612 15,89% Jesús Luis 1626 42,23% Rubén 687 17,84% Graciela 313 8,12% Primitivo 612 15,89% 3850 100,00% Con posterioridad se dicta sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid en fecha de 5 de septiembre de 2017 que declara la nulidad de la partición hereditaria de Valle y con ello queda sin efecto la distribución de sus participaciones entre sus cuatro hijos. En consecuencia, el capital social quedaría distribuido de la siguiente manera SOCIO PARTICIPACIONES SOCIALES PORCENTAJE Marisol 612 15,89% Jesús Luis 687 17,84% Rubén 687 17,84% Primitivo 612 15,89% Comunidad hereditaria de Valle 1252 32,51% 3850 100,00% 2. Hemos dicho en precedentes ocasiones (entre otras, sentencias de 7 de febrero, 11 de abril o 3 de mayo de 2019) que el sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (por todas, SSTS 1 de octubre de 2012, 13 de enero y 4 de diciembre de 2015).

Pero esa naturaleza ordinaria no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, cuando la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente. Dicho de otra manera, si el Tribunal comprueba que esa valoración reúne esos requisitos, no procederá a enmendar el resultado alcanzado, ya que en ese caso lo que hace es participar del mismo 3. El Tribunal comparte, en esencia, la fijación de hechos relevantes de la sentencia de instancia (aunque no figuren recogidos o agrupados en un apartado) y no aprecia el invocado error de valoración de la prueba, básicamente por omisión de valoración de determinadas pruebas documentales, del interrogatorio y testifical.

Ya dijimos en nuestras sentencias de 6 de septiembre de 2018 y 23 de mayo de 2019 que nuestro sistema procesal sigue el sistema de valoración conjunta de los distintos medios probatorio, de manera que el solo dato de que la sentencia no haga mención a una prueba aportada o propuesta por la parte no supone ni quiebra del art 218 LEC ni error en la valoración de la prueba. No es preceptiva su mención si se considera que no aporta nada relevante, de manera que ello, por supuesto, no genera indefensión alguna. Por todas, la STS de 9 de mayo de 2016 Y esto es lo que aquí acontece , ya que para resolver la impugnación del acuerdo social adoptado en febrero de 2017 , que se limita al nombramiento de administrador para poner fin a la situación de acefalia social que se arrastraba desde 2013, son prescindibles todas las referencias de la demanda (y que reitera el recurso) a la actividad de la sociedad y su administración y gestión, y si la misma se desempeña por la administradora de derecho , o si es un mero instrumento formal , al ser el administrador oculto el socio Jesús Luis , por lo que resulta superfluo por impertinente ( art 283LEC) todo lo planteado al respecto, y es especial, acerca de la garantía real de la deuda contraía por la sociedad de Jesús Luis , control de libros contables o llevanza de contabilidad Tercero.- Fraude de ley en la convocatoria registral de la junta. Falta de motivación 1.El recurso, de forma insistente , indica que la sentencia desestima el motivo nuclear de impugnación de la junta general , que es el carácter fraudulento de su convocatoria y celebración, sin motivación alguna y prescindiendo del abundante acervo probatorio.

Fraude que se concreta en la decisión de los socios mayoritarios de recurrir al procedimiento de solicitud registral de la junta previsto en el art 171 LSC (norma de cobertura) como medio de garantizarse la celebración de una junta a su medida y en presencia de notario de confianza de uno de los socio mayoritarios, con un orden del día diferente y relevando a Graciela del cargo de secretaria de la Junta, con ocultación del previo auto judicial y del informe del inicial notario al registrador mercantil en la tramitación del expediente de convocatoria registral de la junta general, siendo este registrador , conocido del socio que instó el expediente registral. Con ello, añaden, se produce una clara infracción del deber de cumplir las resoluciones judiciales en sus propios términos ( el auto de 1 de julio de 2016 de convocatoria judicial de junta) 2.La sentencia descarta estas alegaciones diciendo que «El auto de 1 de julio de 2015 señala la fecha y la hora de la convocatoria, pasada esa fecha, por los motivos que fuera, no es posible ampararse en dicha resolución para volver a convocar una junta general. Ello sin perjuicio de las responsabilidades que correspondan si es que las hubiere, y por el cauce legal que corresponda, que no se va a determinar en la presente resolución pues no es objeto de juicio» 3.En cuanto a la falta de motivación, procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una solución pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones, aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992), sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC nº 101/92, de 25 de junio). De igual modo, el TS considera posible una argumentación escueta y concisa ( STS de 5 de noviembre de 1992), y suficiente si la lectura de la resolución permite comprender las reflexiones o razones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989). Por todas la STS de 13 de julio de 2017 «(l)a motivación es un requisito de la sentencia que exige que se exterioricen las razones que conducen al fallo, con independencia de su acierto, de forma que este razonamiento pueda someterse a control. Por esta razón, como recuerda la sentencia 649/2016, de 3 de noviembre , la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia» Con arreglo a estas consideraciones, el recurso no puede ser atendido , pues podrá discreparse de la respuesta judicial, pero no decir que no está motivada cuando se rechaza porque (i) se estima que el previo auto judicial no impide la ulterior convocatorio registral y (ii) que no es objeto de este litigio la depuración de responsabilidades de administradores A ello añadir que no hay ausencia de motivación cuando se prescinde de hechos , y en consecuencia de pruebas sobre los mismos, que son irrelevantes para resolver la impugnación del acuerdo social adoptado en febrero de 2017. Se acierta cuando se delimita el objeto del procedimiento , ya que si la administración y gestión de la sociedad es adecuada, y si se desempeña por la administradora de derecho, o también por un administrador oculto es ajeno a esta litis 4. Aunque lo anterior colma la exigencia de respuesta judicial, la alegación de fraude de ley es insostenible, por las razones siguientes (i) No se identifica qué resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico se ha conseguido con la norma de cobertura Lo que ha tenido lugar es la convocatoria registral de una junta general necesaria para nombrar administrador y superar la situación de acefalia social, careciendo del mínimo rigor que se diga que el orden del día era diferente al judicial previa por incluir la delegación en un socio de facultades para su ejecución del anterior acuerdo y aprobación del acta de la junta general extraordinaria cuando son accesorios y vicariales del único con contenido, que es idéntico No hay infracción del deber de cumplir las resoluciones judiciales en sus propios términos, pues el auto de 1 de julio de 2016 de convocatoria judicial de junta agotó sus efectos cuando el notario denegó su intervención en la junta señalada el 5 de septiembre de 2016 . Según reiterada doctrina de la DGRN (entre otras las de 2 y 3 de agosto de 1993, 24 de noviembre de 1999, 29 de abril de 2000, 26 de febrero de 2004, 16 de abril y 26 de julio de 2005 y 24 de enero de 2006) la singularidad de la convocatoria judicial de la junta general reside tan sólo respecto de la legitimación para hacerla y la libre designación de las personas que hayan de ejercer de presidente y secretario. Por tanto, si el día y hora señalado no tiene lugar, habrá que convocar otra, pues esa convocatoria no sirve de 'vehículo' para hacer otra junta en día y hora distinto (ii) Resulta inconsistente la finalidad defraudatoria imputada: evitar que se volviera a celebrar la junta convocada judicialmente No se compadece ello con la voluntad de los socios mayoritarios de celebrar en su día esa junta convocada judicialmente, pues hicieron constar su oposición a la actuación del inicial notario. Al contrario, resulta llamativo que se insista en el recurso en la bondad de aquella convocatoria judicial , cuando la socia actora se opuso en su día a la misma ni consta que haya intentado judicialmente su 'ejecución ' con una nueva fecha, tras devenir frustrada la prevista en dicho auto Y ante la necesidad de una nueva convocatoria , y dada la demora en la respuesta judicial en su día, es hasta lógico que se acudiera a la vía registral para la convocatoria de esa junta , como habilita el art 171LSC tras la reforma operada por la Ley 15/2015 de 2 de julio. También que se realizara ante notario distinto del inicial , pues se había generado por ello un conflicto con alguno de los socios, que exigieron su responsabilidad disciplinaria.En todo caso no se vislumbra qué relevancia tuvo su celebración ante un notario concreto E igual ocurre con el que figurara como secretario un socio ( Jesús Luis ) en lugar de la actora , que aparecía en la convocatoria judicial frustrada cuando se expone en la demanda que se recogieron las quejas sobre defectos que estimaban que concurrían iii) La nulidad de la convocatoria registral no consta reclamada, sino solo la genérica actuación fraudulenta de los socios mayoritarios.

Por ello no tiene sentido la invocada ocultación de datos al Registro Mercantil de Murcia , que ni consta , y en todo caso, no se justifica por qué debería provocar la ineficacia de la intervención registral. Menos aún la mención a que el registrador era conocido por el socio instante, pues si tenía dudas sobre su imparcialidad no consta que se hiciera valer en su día en el expediente registral 5.Se desestima el motivo de apelación Cuarto. Infracción en la forma de la convocatoria, composición de la mesa y la lista de asistentes de la junta general 1.El recurso reitera la concurrencia de los defectos concurrentes en la convocatoria y constitución de la mesa de la junta y en la lista de asistentes, aclarando que son causas o motivos que abundan en la nulidad dimanante del carácter fraudulento de la junta general , pero ' nunca configurados como verdaderos motivos de impugnación', no siendo 'esenciales' como se dice en la sentencia. Degradación que tal vez sea indicativa de la escasa fuerza que se viene con ello a reconocer a los mismos Al margen de consideraciones generales sobre la trascendencia de las normas reguladoras de la convocatoria y del carácter imperativo de los Estatutos Sociales , en concreto viene a decir (a) que la convocatoria de la Junta infringió las previsiones legales y también las estatutarias porque no fue remitida al domicilio expresado en el Libro Registro de Socios ( porque carecía del mismo) ni al domicilio designado por los socios (no se había efectuado ninguna designación); (b) que la constitución de la mesa de la junta infringió los estatutos y no se designó por el registrador mercantil y (c) la nulidad del cuaderno particional de la socia Valle supone la irregularidad de la lista de asistentes a la junta, dado que la comunidad hereditaria debió haberla integrado, indicando que no es la cuestión del régimen de formación de mayorías lo que constituye el objeto del debate sino la corrección de la Lista de Asistentes 2. El Tribunal comparte la fijación de los hechos relevantes efectuada en la sentencia, así como su apreciación jurídica, por lo que a la vista de esa motivación acertada podría la Sala limitarse a confirmar la sentencia por remisión a la misma; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional ( STS de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 y del TC en su sentencia 196/05 de 17 de julio de 2005 , con cita, a su vez de las SSTC 146/1990, de 1 de octubre y 171/2002, de 30 de septiembre).

No obstante, efectuaremos a continuación algunas observaciones al hilo de los términos del recurso de apelación por apurar la respuesta judicial 3. El punto de partida es el régimen legal consagrado en el art 204. 3LSC, que en su parte relevante , nos dice que no procederá la impugnación de acuerdos basada en; « a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante [...] d)La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.» Se trata de acuerdos que son impugnables por su naturaleza, pero que quedan excluidos por razones de económica procesal, ya por considerar la infracción nimia y no proporcionada para privar de efectos al acuerdo (regla de relevancia) ya por no ser determinante en relación al resultado final ( regla de resistencia). En cuanto a la primera, que es la que más nos interesa, no basta, pues , la sola infracción procedimental, pues lo determinante es que sea relevante. Sin perjuicio del análisis casuístico, con carácter general se predica la relevancia si la infracción (i) lesiona los intereses o bienes protegidos con la norma infringida y (ii) la sanción (nulidad) resulta proporcionada con la entidad de la irregularidad.

A la vista de ello la impugnación está abocada al fracaso Respecto de la notificaciones de la convocatoria a los socios , no cuestionada la presencia en la junta de los actores, ahora apelantes, resulta evidente que no hay nulidad alguna, pues la finalidad de la notificación se ha atendido y ninguna merma de derechos se le ha producido El derecho de asistencia a la junta que a los socios reconoce el artículo 179.1 LSC ha de ser integrado con el de ser convocados para ello en la forma y plazo previo establecido, que buscan garantizar al socio una publicidad que le permita conocer, con la suficiente antelación, las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse. Por ello se ha admitido la validez de los acuerdos tomados en una junta general sin observarse la forma de convocatoria fijada estatutariamente, si ha habido otra notificación con una eficacia equivalente.

El mantenimiento de la validez de los actos jurídicos, en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, y la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios, así lo imponen, como es criterio reiterado en la doctrina jurisprudencial y registral ( STS de 5 de marzo de 1987 y las RDGRN de 2 y 3 de agosto de 1993, 29 de abril de 2000, 26 de febrero de 2004, 16 de abril y 26 de julio de 2005 y 24 de enero de 2006 o 28 de febrero de 2014).

En cuanto a las normas de constitución de la mesa de la junta general, no hay irregularidad alguna, ya que los cargo de presidente y secretario son designados por el Registrador Mercantil, según la previsión del art.

170.2 LSC, trasladable al caso del art 171LSC , al concurrir identidad de razón. El que el registrador asuma los que se proponen en la solicitud no significa que no hayan sido designados por aquel, como erróneamente y sin base alguna, se mantiene en el recurso Finalmente sobre la lista de acreedores, la infracción no puede ser atendida i) frente al parecer de la apelada, no es una cuestión nueva no permitida por el art 456LEC, pues en la demanda se invoca la infracción del art 192 LSC ( folio 12 y 23) indicándose que '... la lista de asistentes, como presupuesto previo y necesario de cara a tener por válidamente constituida la Junta, tampoco acontece, no sólo por la inexistencia de Libros de Actas y Socios, sino por la innegable trascendencia que en esta sede proyecta la recientemente declarada nulidad de la partición hereditaria de Dª Valle (vid. documento nº 16) en cuyo caudal relicto se integran 1.252 participaciones sociales de GPG' Por tanto, no es cierto que esa nulidad del cuaderno particional se invocara en la demanda para afirmar solo la indeterminación del capital social, y como consecuencia de ello, la nulidad de la junta, que es lo que se centra y da respuesta la sentencia Al no dar respuesta el juzgado a esa pretensión de nulidad basada en ese motivo lo que produce es una incongruencia omisiva, proscrita por el art 218LEC. Pero no puede ser apreciada dicha infracción procesal del art 218LEC, por no haber sido denunciado en la instancia como impone el ar 459LEC , al faltar la petición de complementación de sentencia ex art 215LEC, según criterio reiterado de este Tribunal. Así, entre otras, en nuestras sentencias de 4 de junio y 17 de septiembre de 2015 o las posteriores de 18 de mayo y 21 de septiembre de 2017, razonamos 'la queja de incongruencia omisiva o ex silentio es de naturaleza procesal, por lo que su acceso a la segunda instancia queda sujeto al art. 459 LEC según el cual 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

En el supuesto que nos ocupa la recurrente no ha tratado de subsanar la infracción procesal en la primera instancia, como le habilita el art. 215 LEC según el cual las partes deben solicitar del tribunal el complemento de sentencias o autos que hayan omitido manifiestamente 'pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso'. Al no hacer uso de esta posibilidad, queda cerrado el acceso a la apelación de esta cuestión, según criterio reiterado del Tribunal Supremo en casos similares. Por todas, la STS de 12 de mayo de 2015 , la de 8 de octubre de 2013 o las previas de 11 de noviembre de 2010 o de 18 de enero de 2011 ' ii) en todo caso, a mayores, y por agotar la respuesta judicial, indicar (a) que a la fecha de la junta (22/2/2017) , la comunidad hereditaria de la madre de las actoras y de los socios mayoritarios no podía aparecer como socia, pues la sentencia que declara la nulidad de la partición hereditaria es posterior , y (b), aunque esa nulidad tiene efectos ex tunc no sería relevante la irregularidad ( en vía de hipótesis) cuando carece de toda trascendencia, ya que no solo los miembros de esa comunidad se encontraban presentes o representados sin excepción en esa junta , sino que incluso si se hubiera reflejado la comunidad hereditaria en la lista, y hubiera votado en contra de la aprobación de los acuerdos , no habría variado el resultado final.

Dicho de otra manera , la finalidad de la lista de asistentes ( comprobar qué socios han asistido a efectos de quorum y mayorías ) se ha atendido y ninguna merma de derechos se le ha producido No podemos perder de vista que la doctrina jurisprudencial era ya flexible a la hora de valorar la trascendencia de la lista de asistente antes de la LSC , como recoge la STS de 17 de abril de 2009, cuyas consideraciones son trasladables a la LSC, sobre todo tras la Ley 31/2014 'Esta Sala ha venido diciendo, según queda recogido en la Sentencia de 31 de julio de 2002 , cuya doctrina puede seguirse en las de 9 de febrero de 2007 y 26 de febrero de 2009 , que el artículo 111 LSA, antiguo 64 de la LSA de 1951 'no decreta la nulidad por incumplir alguna de sus reglas, sino que dicha declaración queda a la discreción y prudencia de los Tribunales' ( STS de 14 de marzo de 1973 ), así como que la finalidad de que la Ley exija la formación de la lista de asistentes impone un criterio flexible en la aplicación de la norma, toda vez que el artículo 111 LSA actual se propone facilitar la formación del quórum legal de presencia, legitimar el ejercicio del derecho de voto y acreditar el hecho de la presencia o ausencia de accionistas. Lo que no requiere necesariamente la constancia del nombre de los accionistas presentes en el acta de la sesión, aunque sí la comprobación, de acuerdo con los Registros pertinentes o mediante el control de los títulos, de los resguardos de depósito o de la documentación específica correspondiente ( artículo 104.1 LSA ), de la asistencia de accionistas o de sus representantes. Por otra parte, la lista no es necesario que conste en el Acta, basta que se demuestre que ha existido ( STS de 31 de octubre de 1984 ), además de que puede incluirse en documento diferente ( artículo 98 del Reglamento del Registro Mercantil , STS 19 de diciembre de 1984 ), según una posición sobre la relativa relevancia de la lista de asistentes que se viene manteniendo inalterada en la jurisprudencia ( SSTS 8 de mayo de 1962 , 17 de febrero de 1992 , 14 de marzo de 1998 , 9 de febrero de 2007 , 26 de julio de 2009 , etc.) ' Y ello porque ya no se discute en esta alzada que , atendida la distribución del capital social, la nulidad del cuaderno particional no repercute ni en el quórum de constitución de la junta, ni de la aprobación de los acuerdos adoptados, en aplicación de la regla de resistencia 4. Se desestima el motivo de apelación Quinto . Costas 1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada al apelante ( art. 398 y 394 de la LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por Primitivo y Graciela contra la sentencia de 14 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Murcia debemos confirmar la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012