Sentencia CIVIL Nº 515/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 390/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000515/2018
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ (Ponente)
Magistrados
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
En Zaragoza, a 26 de diciembre del 2018.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del
margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2018, por el
Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Zaragoza , en autos de Juicio Ordinario, seguidos con
el número 969/17, de que dimana el presente Rollo de apelación número 390/18, en el que han sido partes,
apelante, la demandante D. Vicente , representada por el Procurador D. Carlos Berdejo Gracian y asistida
por el Letrado D. Luis Novel Peruga, y, apelada e impugnante ANDABANK ESPAÑA S.A., representada por
el Procurador D. Emilio Pradilla Carreras y asistida por el Letrado D. Mateo Donnay Campo, siendo Ponente
el Ilmo. Sr. D. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Diecisiete de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 26 de abril de 2018 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Desestimo la demanda interpuesta por Vicente frente a Andbank España, S.A. y absuelvo a la demandada de los pedimentos instados en su contra, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas causadas.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso la parte demandante D. Vicente , el presente recurso de apelación,y la parte demandada Andbank España, S.A.,formuló oposición e impugnación, remitiendóse los autos a este Tribunal, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 16 de noviembre de 2018, en que tuvo lugar.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante D. Vicente , demandó al comercializador de productos financieros que le recomendó la adquisición en mayo de 2017 de bonos del Banco Popular, en razón a que no le informara adecuadamente de los riesgos del producto. Desestimada la demanda en la primera instancia, recurrirá en base a los motivos que a continuación se analizan.



SEGUNDO .- El primer motivo del recurso lo es por una interpretación errónea de la prueba con relación a los riesgos del producto financiero.

Se destacará la naturaleza del producto, obligaciones subordinadas, y con cita de la jurisprudencia que ha abordado la problemática, defenderá la existencia de un error en el consentimiento.

Para la recurrente los deberes de información a cargo del comercializador implican la necesidad de informar no solo del riesgo del producto sino particularmente del riesgo del emisor, pasando en el motivo segundo a examinar las presunciones en las que se basó el juez de instancia, y así que (i) existió asesoramiento del comercializador, (ii) que había invertido 750.000 € en fondos de inversión, (iii) no es verosímil que el demandante con un patrimonio líquido importante ignore el riesgo fundamental de una obligación subordinada, (iv) existía notoriedad sobre los riesgos del producto al tiempo de su contratación, y (v) que en la documentación facilitada al tiempo de la contratación existía información suficiente sobre los riesgos que conllevaba la contratación de esos bonos.



TERCERO .- La doctrina jurisprudencial sobre el error vicio.

La sentencia del pleno del Tribunal Supremo num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Se advierte en esa sentencia, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

Trasladada esa doctrina al ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por el Tribunal Supremo en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.



CUARTO .- La existencia o no de error. El deber de información en la contratación de productos financieros.

La existencia del error en la adquisición de productos financieros complejos se asienta de ordinario, y este caso no será una excepción, en (i) la suficiencia o no de la información facilitada y (ii) la experiencia inversora del cliente, de suerte que aunque el comercializador del producto financiero no desplegara esa conducta informadora no existió confusión en los clientes al representarse los riesgos que se asumían.

La doctrina jurisprudencial sobre el deber de información en la contratación de productos financieros complejos a clientes minoristas, que se desarrolló inicialmente sobre todo respecto a las permutas financieras, ha destacado el origen de la necesidad de esa información precontractual, a saber que en atención la asimétrica posición que tienen ambas partes en la contratación de un producto diseñado por el emisor, entidad financiera con poderosos medios de previsión y cálculo financiero. Desigualdad contractual que solo es compensable, en alguna medida, con unas exquisitas exigencias de información previa, concebidas además con deberes de resultado, en el sentido de que el comercializador debe asegurarse que el minorista comprende la operatividad del producto y, en particular, los riesgos asociados en la misma.

La jurisprudencia del TS ha precisado, a propósito de la contratación de productos financieros, tanto antes como después de la incorporación de la normativa MIFID al mercado financiero español, esa asimetría existente en este tipo de contratos, lo que imponía a las entidades de servicios de inversión el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre las características del producto y los concretos riesgos que les podía comportar su contratación. Esta información debe ir más allá de una mera ilustración sobre lo obvio -esto es que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la actuación de este tipo referencial-, siendo la del banco una obligación activa , pues sin conocimientos expertos en el mercado de valores el cliente no puede saber qué formación concreta ha de demandar al profesional y debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante, lo que se traduce en que la parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que, al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia, ni que en el contrato se incluía una cláusula, prerredactada por el banco en la que se afirmaba que el cliente se había asesorado por su cuenta y eximía al banco de informarle adecuadamente.

Consecuencia de todo ello es que ese deber de información no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, que exige 'una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de documentos' (por ejemplo, sentencias 163/2017, de 8 de marzo , y 201/2017, de 24 de marzo ). Es decir, y por lo que aquí interesa, la jurisprudencia descarta la suficiencia informativa del propio contenido contractual y que la mera lectura del documento resulte bastante, siendo precisa, por el contrario, una actividad complementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente (por ejemplo, sentencias 84/2017, de 14 de febrero , 43/2017, de 1 de marzo , y 149/2017, de 2 de marzo

QUINTO .- Sobre la base de esos términos la Sala no comparte que pueda concluirse, como se ha hecho en la instancia, que el cliente tuviera información suficiente. No se sabe que tiene que ver la inversión en Fondos de Inversión con estos productos, con la deuda subordinada. No se puede sustituir probatoriamente la información que debe documentarse con el testimonio de un empleado.

El Juzgado analiza en los fundamentos tercero y cuarto lo que es relevante conocer en el producto al que se contrae la inversión fallida, a saber, considerando que el riesgo más claro del mismo era el riesgo de crédito, luego le restará valor e importancia al entender que el comercializador no podría dar certeza absoluta de la solvencia del emisor y 'mal podía informar sobre la posterior decisión política de intervención'.

Luego atenderá al conjunto de circunstancias que desgrana en el fundamento jurídico cuarto, a saber, (i) las importantes inversiones del cliente en fondo de inversiones, (ii) que no es verosímil 'lo ignore todo sobre el riesgo fundamental de una obligación subordinada', a la que casi le atribuye la condición de hecho notorio, (iii) que el empleado testificó defendiendo en su testimonio una explicación completa, (iv) que el test de conveniencia refleja que conoce los riesgos de los productos financieros, (v) la orden de compra contempla la posibilidad de pérdida completa de la inversión y (vi) que se le entregó documento (21 de la contestación) de que el riesgo del producto era 6 sobre 6.



SEXTO .- A la Sala no le resultan convincentes estos argumentos, porque partiendo de los presupuestos jurisprudenciales y legales correctos, en realidad termina vaciando de contenido los mismos en atención a elementos periféricos e indiciarios que colisionan con los estrictos deberes del comercializador de documentar las actuaciones con las que se le informa, lo que termina obligando a fiar en un empleado si se entregó o no una documentación (la nº 4 de la demanda, la nº 21 de la contestación), reconstrucción probatoria que el TS ha resaltado siempre como improcedente.

(i) parece poco apropiado sustentar la convicción sobre el alcance del cumplimiento del deber de información cuando como pórtico general se advierte en la misma sentencia, fundamento cuarto, lo incierto que supuso consignar atribuyendo al cliente la afirmación escrita de que 'no ha sido asesorado' en la orden de compra, poniendo 'en boca del actor lo que no era cierto'. Aparte que como hemos advertido la comercialización lleva implícito el asesoramiento, el testimonio del empleado dejó muy claro que medió asesoramiento pues su intervención le llevó a realizar una recomendación personalizada que se centró en dos productos financieros, uno que se rechazó por el cliente por exceder su importe de su previsión de inversión.

(ii) no se sabe qué puede acreditar la circunstancia de que el cliente hubiera invertido en 2015 700.000 € en Fondos de Inversión. Estos no son productos complejos, y con ese razonamiento en la instancia, en el fondo de las cosas, se está mutando el concepto de cliente minorista, pues de su mera capacidad económica concluye lo contrario de lo que se afirma como presupuesto de su razonamiento: 'ciertamente son conocimientos financieros precisos'. En definitiva tratarlo como si fuera un inversor profesional.

(iii) se aparta la sentencia de instancia del propio resultado del test de conveniencia, pues aun orillando la defectuosa estructuración, su planteamiento genérico, su defectuosa redacción gramatical, su resultado es contrario al presupuesto del apartado g) del fundamento cuarto, cuando recoge la conclusión del test elaborado por la entidad al afirmar que el cliente tiene 'experiencia suficiente para la compra de algunos productos financieros complejos', cuando en el propio test se destaca que desconoce 'el riesgo y el funcionamiento' de la, entre otros, deuda subordinada.

(iv) en esa misma línea no es dable afirmar que existía una suerte de hecho notorio en la sociedad sobre el riesgo de este tipo de productos financieros cuando, como se ha especificado en el apartado anterior, del instrumento técnico prevenido para ello, los test de conveniencia y el de idoneidad, que elabora y controla el comercializador, elaborado, y que son los instrumentos adecuados y legales para que el prestador del servicio conozca el perfil del cliente, de tal test, del de conveniencia (el de idoneidad no se realizó) se repite, lo que se concluye es que no conocía el riesgo de la deuda subordinada.

(v) no puede prevalecer un documento esteriotipado, el denominado 'información sobre características y riesgos del producto, cuando aparte de ser el esencial el riesgo del emisor, (a) el apartado relativo al mismo se limita a fijar un parámetro abstracto, inexpresivo del contenido y alcance de los riesgos que afectan al producto, y (b) de la alerta sobre la liquidez parece deducirse un compromiso de devolución al vencimiento, afirmación inexacta por cuanto puede incidir erróneamente en la comprensibilidad del riesgo, en cuanto puede ser excluyente del recurso. Documento además confeccionado el mismo día de la inversión, eludiendo así el comercializador su deber de realizar una información con la antelación suficiente.

(vi) no puede fundarse la convicción sobre la misma prestación de la información en la misma orden de compra, pues primero esa información debe ser, como se ha dicho, previa a la contratación, y debe acreditarse que previamente a la contratación se prestó (la información está fechada el 17.05.2017), y en segundo lugar en cuanto son insuficientes las explicaciones genéricas de la misma, y (vii) porque puestos a manejar la notoriedad del riesgo, parece más verosímil entender que la situación del emisor tenía que representarse para el comercializador, profesional del mercado financiero, como de un altísimo riesgo, algo que excede de lo que puede ser una parametrización de dicho riesgo de 6 sobre 6.

Resultando, cuando menos, poco prudente proponer el mismo, aunque fuera como alternativa a otro, a uno de sus clientes. La situación no se relevaría acaso, como se dice en la instancia, 'in re ipsa'. Pero una adecuada praxis profesional obligaba a trasladar al cliente la percepción del mercado sobre la calidad del emisor y, cuando menos y a los efectos que ahora interesan, dejar plena constancia del riesgo del producto en abstracto y del riesgo del emisor en concreto. Riesgo este último que lo es siempre del momento en el que se formaliza la operación.

La conjunción de todas estas circunstancias, en definitiva que el comercializador no desarrolló ni adecuada ni legalmente su deberes de información, deben llevar a hacer operativa la presunción que la jurisprudencia ha marcado como secuente a la misma en orden a valorar su incidencia en el error vicio. Lo que debe llevar a la estimación del recurso y de la demanda.

SEPTIMO .- La estimación del recurso de apelación deja sin contenido la impugnación de la entidad demandada, que por esa misma razón conlleva su desestimación.

Razones que han de conducir a la estimación del recurso.

OCTAVO .- Al estimarse el recurso de apelación procede imponer al demandado las costas causadas en la primera instancia, sin que proceda hacer una especial imposición de las causadas en esta alzada Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Primero .- Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Vicente , contra la sentencia de la que trae causa el presente rollo.

Segundo .- Se estima la demanda interpuesta por el recurrente.

Se declara la nulidad del contrato de suscripción de la operación de compra RF VCTO realizada en 17 de mayo de 2017 entre D. Vicente y Andbank España, S.A.

Se condena a la entidad demandada a reintegrar a D. Vicente la suma de cuarenta y cinco mil cuatrocientos ochenta y tres euros con cincuenta céntimos de euro (45.483,50€), con sus correspondientes intereses legales desde que se realizó la inversión.

Se condene a la entidad demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin que proceda hacer una especial imposición de los causados en esta alzada. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Tercero.- Se desestima la impugnación de ANDBANK ESPAÑA SA., con imposición de las costas causadas por dicha impugnación.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de Casación y Extraordinario por Infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.