Sentencia CIVIL Nº 51/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 522/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00051/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16078 41 1 2016 0001782
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000522 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000355 /2016
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: MARIA JOSEFA HERRAIZ CALVO
Abogado: ROBERTO JIMENEZ ELCOROBARRUTIA
Recurrido: Elias
Procurador: YOLANDA SEGOVIA RUBIO
Abogado: LUIS BACHILLER LASERNA
SENTENCIA Nº 51/2019
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla
Magistrados:
D. Ernesto Casado Delgado
Dª. María Pilar Astray Chacón (Ponente)
En Cuenca, a 19 de febrero de 2019,
Visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Herráiz Calvo, en
nombre y representación de BANKIA S.A. asistida del Letrado Sr. Jiménez Elcorobarrutia, contra la Sentencia

dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.4 de Cuenca, en autos de Procedimiento
Ordinario 355/16, seguidos en su contra a instancias de D. Elias , representado por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Segovia Rubio y asistida del letrado Sr. Bachiller Laserna, actuando como ponente la Ilma.
Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón, quien expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Cuenca, en Autos de Procedimiento Ordinario 355/16, de fecha 11 de junio de 2018, se dictó Sentencia, cuyo fallo responde al siguiente tenor literal: 'Estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Segovia Rubio, actuando en nombre y representación de Don Elias contra la entidad Bankia S.A., debo declarar y declaro la nulidad de las ordenes de suscripción de Participaciones Preferentes de 12 de junio de 2009 (por un importe de 18.000 €) y de 10 de septiembre de 2009 (por importe de 25.000 €), por un valor total de 43.000, con restitución de las recíprocas prestaciones, debiendo abonar la demandada a la actora el importe de la inversión en cuantía de 43.000 €, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de su adquisición, hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado, compensando con el importe de las retribuciones devengadas y cobradas por la actora, cantidad que habrá de liquidarse en ejecución de sentencia. Por su parte la parte actora habrá de restituir a la demandada las acciones de Bankia recibidas como consecuencia del canje obligatorio de participaciones preferentes, más los rendimientos brutos percibidos, cuyo importe habrá de determinarse en ejecución de sentencia. Todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas '

SEGUNDO- Por la representación procesal de BANKIA S.A. se interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la Sentencia.

La parte demandante se opuso al mismo, interesando su confirmación.



TERCERO- Elevados los Autos a esta Audiencia Provincial se les dio trámite bajo el número de rollo 522/18, designándose ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón, y señalándose para votación, deliberación y fallo el día 19 de febrero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO- Recurre la entidad bancaria la Sentencia que declara la nulidad de participaciones preferentes, aduciendo, en síntesis, error en la valoración de la prueba, con vulneración, a su entender, de los artículos 218.2, 316, 326 y 376 de la LEC, con base en las siguientes alegaciones: Caducidad de la acción, improcedencia de la acción de anulabilidad por actuar como comercializadora intermediaria e improcedencia de la acción subsidiaria de resolución.

Las cuestiones, así planteadas por la entidad bancaria, han sido resueltas en numerosas ocasiones por esta Audiencia y por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.



SEGUNDO- Con respecto a la caducidad de la acción, reiterar lo manifestado en numerosas y constantes resoluciones de esta Audiencia de las razones por las que se desestima la alegación de caducidad.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Pleno), en la Sentencia número 769/2.014, de 12 de enero , ha establecido, en términos literales, lo siguiente: 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil (LEG 1889, 27), ' [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] '.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio (RJ 2003, 5347), que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 (RJ 1984, 3939)), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2201)) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 (RJ 1983, 2669)).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2.003 : 'Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó''.

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico'. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y, además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación con las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta doctrina jurisprudencial, de corte general, expuesta por el Alto Tribunal ha encontrado proyección expresa y explícita en relación con productos financieros equiparables al de autos; y, así, en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), número 401/2.017, de 27 Junio (referida a la nulidad de tres órdenes de compra de participaciones preferentes por error vicio en el consentimiento prestado), establece, también en término literales, lo siguiente: 'Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre ( RJ 2015 , 5013 ) y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608), lo siguiente: '[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el presente caso, dado que no hubo información cuando se suspendieron los cupones que permitiera conocer el riesgo de pérdida de capital que conllevaba el producto, esta Audiencia ha señalado que bien, habrá de estarse a la aplicación de las medidas de gestión que se adoptaron por resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, BOE de 18 de abril siguiente, o bien al canje forzoso por acciones, teniendo en cuenta cuando puede establecerse con seguridad que se tuvo conocimiento pleno del error. En este sentido y en una interpretación pro actione, la Sentencia de Instancia no incurre en error cuando en el presente supuesto no señala como dies a quo la fecha del canje de las preferentes por acciones que tuvo lugar el 23 de mayo de 2013, por lo que la acción no estaría caducada al interponerse la demanda. Los razonamientos de la Sentencia impugnada de situar el dies a quo en la fecha en que se dejaron de obtener rendimientos puede ser acogida, pues la ausencia de abono de beneficios integra una respuesta coyuntural y, por tanto, no suficientemente adecuada para sacar del error al suscriptor del producto bancario, que desconoce a priori si esa realidad es definitiva o no, mientras que la asunción de medidas de canje representa una solución estructural y, por tanto, adecuada para que éste sea consciente del error sufrido, al tratarse de una acción determinante de la pérdida sustancial de la inversión, siendo en el momento del canje obligatorio de acciones cuando podemos afirmar tiene pleno conocimiento de dicho error.



TERCERO- En lo que respecta a la pretensión de nulidad de las suscripciones, el estándar requerido para entender concurre suficiencia en la información suministrada por la entidad bancaria recurrente. Así decíamos y repetimos que 'Sobre el estándar exigible de información requerida, esta Audiencia ha dictado ya reiteradas resoluciones, cuyo tenor literal aquí se ratifica: en concreto la sentencia núm. 33/2014 rollo de sala 247/2013 , en el que se hace referencia a la valoración del test de idoneidad y conveniencia, y en tal sentido se expone (Reiterada en Sentencias de 21 de marzo de dos mil catorce , entre numerosas): ' Pues bien, analizadas tales alegaciones y lo desarrollado en autos, la conclusión a la que hay que llegar es que, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, los demandantes no pueden ser asociados a un perfil de conocedores de productos de riesgo y que apuesten por ellos, sino que lo que denotan es que estamos ante un perfil normal de ahorrador con posiciones más bien conservadoras y sin pretensiones de arriesgar sus ahorros, sino de sacarles un cierta rentabilidad a los mismos, tal como acreditan los distintos productos contratados con la demandada. La suscripción de participaciones preferentes serie I no desvirtúa esta conclusión, pues tal suscripción participa de las mismas características de la ahora controvertidas de la serie II y, por tanto, de los mismos vicios en cuanto a su comercialización. Ni un estandarizado test de conveniencia para la suscripción de participaciones preferentes, puede servir como prueba de la idoneidad y conocimientos de los demandantes en relación a ese tipo de productos, pero en ese test precisamente lo que falta son preguntas sobre el perfil de riesgo que quieren asumir los contratantes y, por tanto, si éste se acomoda al producto que se les ofrece, información que resulta vital cuando estamos hablando de personas no profesionales de la inversión, es decir los clientes minoristas a los que se refiere el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores (LMV). Y ello porque esta norma, como bien se refleja en la sentencia dictada por la Juez a quo, impone unas especiales exigencias en cuanto a la información, consciente de la gran complejidad de los productos financieros.

A este respecto no hay sino que recordar lo establecido en el art. 79 bis de la LMV, al señalar que: Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

Ciertamente tales exigencias no parece que se vean satisfechas con el test de conveniencia antes señalado, que parece diseñado más para cumplir un trámite que para hacer un verdadero estudio del perfil del cliente y la adecuación del producto financiero ofrecido, dado el tenor de las preguntas que en el mismo se contienen.

Tal vez consciente de estas carencias por la recurrente se insiste en el recurso, especialmente en el motivo segundo del mismo, que Caja Madrid no asumió en ningún momento funciones de asesoramiento en materia de inversiones, alegación que no quiere sino apoyarse en una visión formalista de los contratos firmados, cuando la realidad es muy otra, pues no estamos sino ante un producto de la propia Caja Madrid, aunque se realice a través de otra sociedad, pero del mismo grupo, comercializada por Caja Madrid y por tanto con interés evidente de vender tales productos para obtener capital para sus fines sociales. Es un producto creado, gestionado y vendido por Caja Madrid, cualquiera que sea el ropaje jurídico empleado para ello, y, por tanto, no puede negarse su asesoramiento a los clientes y su pretensión de que los mismos suscribieran esas participaciones preferentes.

A este respecto resulta ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2013 , cuando señala que: No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir.

A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

..... El problema que se deriva de la comercialización de este producto es que se trata de un productor de carácter complejo y de alto riesgo, por lo que impone un determinado perfil de cliente y unas especiales exigencias en cuanto a información, que no se satisfacen con la simple firma y entrega al cliente de un extensa y abrumadora documentación, sino de una información directa, personal y clara sobre el tipo de producto y, sobre todo, sobre los riesgos del mismo, y esto no como una mera invocación en términos de probabilidad, sino como información real y ejemplificada de esos riesgos.

El Tribunal Supremo ha destacado estas circunstancias, y así en la sentencia de 19 de abril de 2013 , señala: Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el Art.

79 de la Ley del Mercado de Valores . Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.

Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada [Ley del Mercado de Valores, Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo o la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios]. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID )así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999). ...

Para que una información responda a un estándar mínimo de suficiencia, debe alcanzar una información completa y clara al inversor no revelándose se actúe de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir... No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('...lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '... comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan...', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones...').

Tampoco es suficiente que informara al demandante de haber adquirido para ellos las participaciones preferentes y les remitiera informaciones periódicas sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber la carga económica que los productos suponían. Del mismo modo no existe error en la valoración de la suficiencia de información o el perfil del demandante, pues el hecho de que suscribiera varias veces participaciones preferentes no determina ni acredita el conocimiento pleno que requiere una información transparente de un producto complejo.

En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo...' Corresponde a la predisponente, en este caso a la entidad bancaria, conforme al Art. 60 del texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios, facilitar una información precontractual que ha de alcanzar a la comprensión de la carga económica del contrato, en su suscripción y durante la ejecución.

En otras palabras, el requisito de transparencia no se cumple sino cuando el consumidor puede prever a partir del contrato las consecuencias económicas que le generará.

En consecuencia, con dicho fundamento, la insuficiencia de la información va directamente anudada a la necesidad de obtención de preferentistas de la entidad bancaria en un momento delicado para la misma, lo que en el mejor de los casos incide en el error en la formación de la voluntad del consumidor, o en el peor de sus configuraciones en un dolo civil tendente a obtener la suscripción de preferentes en un momento donde las dificultades de solvencia de la entidad, si bien pudieran entenderse desconocidas para los consumidores, no así para la misma entidad.

De igual forma se incide que la obligación de informar y cumplimiento de la normativa sectorial incumbe al banco y no debe presumirse satisfecha.

En todo caso, no sólo incide el vicio de consentimiento en la existencia de un claro error, de naturaleza esencial y excusable, a consecuencia de la propia deficiencia de información en la suscripción de un producto que impide entender la carga económica y riesgo de lo que se contrata, ofrecido por la entidad bancaria a un consumidor, que se encuentra en situación de inferioridad, sin la debida información. De hecho, el principal debate que se sitúa, en orden al conocimiento del producto, se basa en la afirmación de que el cobro de intereses supone una suerte de confirmación tácita, lo que en modo alguno puede compartirse.

En este sentido han de ratificarse las conclusiones de la sentencia de Instancia en orden a la concurrencia del error, sin que puedan compartirse las alegaciones de la recurrente en orden a la errónea valoración de la concurrencia del mismo.



CUARTO. - En cuanto a los efectos relativos a la declaración de nulidad, el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2016 , estableció como doctrina lo siguiente: 'Planteamiento: 1.- En este motivo se denuncia infracción del art. 1.303 CC y la jurisprudencia que lo interpreta, puesto que la sentencia no restituye correctamente a las partes a la situación patrimonial anterior a la nulidad.

2.- En el desarrollo del motivo se aduce que la sentencia no condena a los recurrentes a devolver los títulos litigiosos (actualmente acciones, en virtud del canje forzoso establecido por el FROB), ni a la restitución de la rentabilidad bruta, es decir, también la parte retenida por la entidad comercializadora para su ingreso en Hacienda, al tratarse de rendimientos del capital mobiliario.

Decisión de la Sala: 1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de NCG ha sido tratado en la reciente sentencia de esta Sala núm. 716/2016, de 30 de noviembre , en la que decíamos: '1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

' Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo, en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

'2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

'Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

' Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

'3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'.

Consecuentemente los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, por ser consecuencias ex lege del propio artículo 1303. Así la entidad Bankia deberá reintegrar a los actores el importe invertido con intereses desde la fecha de la inversión, y la demandada reintegrar a su vez los rendimientos obtenidos e intereses de éstos desde su recepción.



QUINTO. - Las costas de Primera Instancia han de imponerse a la entidad bancaria al desestimarse sus pretensiones. Estimándose el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las cosas (398 y 394 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Herráiz Calvo, en nombre y representación de BANKIA S.A. asistida del Letrado Sr. Jiménez Elcorobarrutia, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.4 de Cuenca, en autos de Procedimiento Ordinario 355/16, seguidos en su contra a instancias de D. Elias , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Segovia Rubio y asistida del letrado Sr. Bachiller Laserna, y con expresa imposición de las costas de este recurso.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , a la consignación del pertinente depósito.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.