Sentencia CIVIL Nº 51/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 329/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Secció núm. 3 de l'Audiència Provincial de Tarragona. Civil

Avinguda Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona

43005 Tarragona

Tel. 977920103

Fax: 977920113

A/e: aps3.tarragona@xij.gencat.cat

NIG 4314842120158184075

Recurs d'apel lació 329/2017 C

Matèria: Judici ordinari per quantia

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 4 de Tarragona

Procediment d'origen: Procediment ordinari 1053/2015

Part recurrent / Sol licitant: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, SA

Procurador/a: Manel Dionisio Borrell

Advocat/ada: PABLO ALBERT ALBERT

Part contra la qual s'interposa el recurs: Ángela , Eleuterio , Blanca

Procurador/a: Mª Josepa Martinez Bastida

Advocat/ada:

SENTÈNCIA NÚM. 51/2018

PRESIDENT

Il lm. Sr. GUILLERMO ARIAS BOO

MAGISTRATS

Il lm. Sr. JOAN PERARNAU i MOYA (Ponent)

Il lm. Sr. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, 13 de febrer de 2018

Vist en aquesta Secció 3a de l'Audiència Provincial recurs d'apel lació interposat per ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., representat en aquesta instància pel Procurador/a Sr. Dionisio Borrell i defensat pel Lletrat/da Sr. Albert Albert, contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 4 de Tarragona de data 28-9- 2016, en procediment Ordinari 1053/15, sent part actora la recurrent i part demandada-reconvinent Eleuterio , Blanca i Ángela .

Antecedentes

PRIMER.- En data 31-10-2016 es va presentar per ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. recurs d'apel lació contra la Sentència d'instància que disposa: 'Desestimo la demanda presentada per ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. contra Eleuterio , Blanca i Ángela , i condemno la part actora al pagament de les costes processals causades.

Estimo la demanda interposada per Eleuterio , Blanca i Ángela contra ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. i, en conseqüència: -Declaro la nul litat del contracte de permuta financera, anomenat 'Contracte de cobertura sobre hipoteca', de data 19-6-2009, signat per les parts; - Declaro la nul litat de totes les liquidacions mensuals derivades del contracte declarat nul, tant les que fonamenten la demanda inicial del procediment com aquelles que foren pagades pels demandats; - Condemno ABANCA a restituir als actors en reconvenció les quantitats cobrades derivades del contracte nul, i que sumen 765,50 euros, més els seus interessos des de la demanda judicial; - Condemno ABANCA al pagament de les costes processals causades'.

SEGON.- Eleuterio , Blanca i Ángela en data 29-11-2016 es varen oposar al recurs i varen IMPUGNAR la sentència.

TERCER.-En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat les normes i formalitats legals.

Fundamentos

PRIMER.-OBJECTE DEL PLET

Es va interposar demanda per ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. (successora de Caixa Galicia) contra Prudencio , Eleuterio i Blanca reclamant 25.374,02 euros, corresponents al principal més interessos de les liquidacions del Swap o contracte de permuta financera, anomenat en el present cas 'Contracte cobertura sobre hipoteca', fet entre les parts en data 19-6-2009.

La part demandada es va oposar a la demanda i va reconvenir, al legant incompliment per part del banc de les seves obligacions d'informació sobre el producte, que hauria generat error en el seu consentiment, demanant la nul litat del contracte i la restitució dels 756,50 euros pagats al banc pel producte, i subsidiàriament la resolució del contracte. Per Prudencio , ja mort, va comparèixer la seva vídua Ángela , en representació de la seva herència jacent al ser l'hereva testamentària.

La sentencia impugnada considera caducada l'acció de nul litat de Prudencio , no així l'acció exercitada pels seus pares Eleuterio i Blanca , considerant que aquests varen patir error en el consentiment. La sentència desestima la demanda i estima la reconvenció, declarant la nul litat del Swap.

Interposa recurs ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. impugnant únicament la desestimació de la seva demanda, i conseqüent estimació de la reconvenció, respecte Prudencio (per qui ha comparegut la seva vídua Ángela ), al tenir Prudencio caducada la seva acció.

Eleuterio , Blanca i Ángela s'oposen al recurs, i impugnen la sentència demanant que no es consideri caducada l'acció de nul litat per vici en el consentiment de Prudencio .

SEGON.-IMPUGNACIÓ DE Eleuterio , Blanca i Ángela

Impugnen la sentència demanant que no es consideri caducada l'acció de nul litat per vici en el consentiment de Prudencio .

Al leguen que el termini de caducitat de 4 anys previst a l' art. 1301 CC hauria de comptar-se no des de la primera liquidació negativa (juliol de 2010), com ha fet la sentència impugnada, sinó des de març de 2012, per la qual cosa, presentada la reconvenció l'any 2015, no hauria transcorregut el termini de 4 anys. Al leguen que quan es varen produir les primeres liquidacions negatives (juliol de 2010), Prudencio va demanar cancel lar el producte i es va negar a pagar les següents liquidacions, i no va ser fins al març de 2012 quan el banc li va carregar en el compte 106,12 euros pel Swap.

I) Respecte a l'admissibilitat de la impugnació, qüestionada per ABANCA, cap gravamen tenen per impugnar la sentència Eleuterio i Blanca , ja que la sentència els hi és totalment favorable.

Sí té, en canvi, gravamen Ángela , vídua de Prudencio , que actua en representació de la seva herència jacent al ser l'hereva testamentària.

Com hem dit a la nostra Interlocutòria de 27 de gener de 2015, l' art. 461 LEC preveu que, en cas d'interposar-se recurs d'apel lació, la part contrària pot oposar-se o bé impugnar la resolució apel lada en el que li resulti desfavorable.

La doctrina del Tribunal Suprem respecte a la legitimació per a recórrer, expressada entre altres a la Interlocutòria de 14 de juny de 2011, és que 'la exigencia de legitimación para recurrir viene condicionada por la concurrencia de tres requisitos, cuales son ser parte en el proceso, la existencia de un gravamen o perjuicio y la no aceptación de la resolución perjudicial ( SSTS de 10 de noviembre de 1981 , 15 de octubre de 1984 , 29 de junio de 1985 , 19 de septiembre de 1989 , 23 de octubre de 1990 , 1 de Diciembre de 1999 , 2 de febrero de 2000 y la de 9 de marzo de 2007 ). De forma más concreta, la Sentencia de 10 de noviembre de 1981 puso de relieve que la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada'.

El recurs d'apel lació suposa un nou examen del cas pel tribunalad quem, el qual, però, ha de pronunciar-se exclusivament sobre els punts o qüestions plantejats en el recurs, no podent entrar a conèixer d'altres qüestions si aquestes no es plantegen via oposició o impugnació de la resolució ( art. 465.5 LEC ).

Això fa que si la resolució impugnada fonamenta la seva resolució en un determinat motiu o fonament dels varis que va plantejar la demanda/reconvenció desestimant la resta, o estima solament part dels fets al legats en la demanda/reconvenció, el tribunalad quemno podrà examinar els altres motius o bé fets si no s'impugna també la resolució, al quedar ferms i inamovibles tals fets o motius al no haver estat impugnats per la part.

Per això, en determinats casos, encara quan la resolució sigui favorable a una part però tal resolució no considera provats tots els fets dels al legats per aquesta part, o bé no ha entrat a conèixer de tots els motius o fonaments dels al legats per aquesta part, o ha desestimat algun de tals motius o fonaments, davant la interposició del recurs d'apel lació de la part contrària s'ha de permetre a la primera part poder impugnar la resolució, a fi efecte de no veure's perjudicat en la resolució de l'apel lació per la limitació que al tribunalad quemli posa l' art. 465.5 LEC , havent-se de considerar que la resolució d'instància apel lada li és perjudicial o desfavorable -als efectes de l' art. 461 LEC - en la mesura que desestima -o obvia- algun del fets o fonaments dels al legats per l'actor/reconvinent.

En el present cas, Ángela , vídua de Prudencio i que actua en representació de la seva herència jacent al ser l'hereva testamentària, té gravamen per a impugnar la sentència en la mesura que aquesta declara caducada l'acció de nul litat per vici en el consentiment de Prudencio , pronunciament que, de no modificar-se, suposaria l'estimació del recurs d'apel lació interposat per ABANCA.

II) S'ha d'examinar, doncs, si és correcte la sentència impugnada quan declara caducada l'acció de nul litat per vici en el consentiment de Prudencio .

Estableix la STS de 4-4-2017 :«Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , que: '[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.I diu la STS de 14-6-2017 , que 'la aplicación de esta doctrina al supuesto de este concreto litigio supone que la acción se encontraba caducada, ya que según se dice en la demanda por la hoy recurrente, no hubo ninguna liquidación positiva, es decir que la primera liquidación ya fue negativa, y según el documento al que alude en su demanda la hoy recurrente esa primera liquidación negativa tuvo lugar el 24 de junio de 2008. De manera que -al igual que estimó esta sala en la citada sentencia- a partir de ese momento la demandante conocía el efecto nocivo del producto, y al igual que en el caso examinado en la citada sentencia, dejó transcurrir más de cuatro años hasta la interposición de la demanda'.

Per tant, eldies a quopel còmput del termini de caducitat de l'acció és quan es va produir en l'actor 'la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, (...) desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación'.

En el present cas, n'hi ha prou en llegir la reconvenció per fixar taldies a quoal juliol de 2010, que és quan es va produir la primera liquidació negativa. Efectivament, diu que 'a partir de julio de 2010 empezaron a devengarse cuantiosas liquidaciones negativas mensuales de 323,39 euros (...) Prudencio acudió a la oficina de Caixa Galicia cuando se produjeron los dos primeros cargos de liquidaciones negativas de julio y agosto de 2010, aviniéndose a atender dos cuotas a fin de conseguir ser atendido por los responsables de la oficina 1032 de Tarragona de Caixa Galicia, a quienes reclamó la inmediata cancelación del citado contrato, respecto del que en dicho momento le comunicaron que se trataba de un contrato con un alto coste de cancelación que debería atender, y que si no se cancelaba le supondría sucesivas liquidaciones negativas por la evolución a la baja del Euríbor. Prudencio se negó a pagar coste alguno de cancelación -no podía asumirlo- ni tampoco liquidación negativa alguna, llegando al punto de limitar desde entonces sus ingresos mensuales en la cuenta bancaria abierta en Caixa Galicia sólo para cubrir las cuotas del préstamo hipotecario. Aún así, aprovechándose Caixa Galicia de la existencia de un saldo en la cuenta de mi mandante, el dia 2 de marzo de 2012 le cobró 106,12 euros a cuenta de la liquidación de la cuota de septiembre de 2010 del Swap y de parte de los intereses de dicha cuota'. Per tant, és evident que des de juliol de 2010 Prudencio coneixia els efectes nocius del producte. Que ell es negués a pagar res i que el banc no li reclamés el deute, més enllà d'intentar anar-se'l cobrant amb els saldos que quedaven al compte bancari, no exclou el coneixement que el consumidor tenia sobre els riscos del producte, coneixement que és l'inici del dies quoper a exercitar l'acció de nul litat del contracte, per la qual cosa és correcte la caducitat apreciada a la sentència impugnada.

Es desestima, en conseqüència, la impugnació.

TERCER.-RECURS D'ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.

Interposa recurs ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. impugnant únicament la desestimació de la seva demanda, i conseqüent estimació de la reconvenció, respecte de l'herència jacent o hereus de Prudencio (per qui ha comparegut la seva vídua Ángela ), al tenir Prudencio caducada la seva acció.

Procedeix estimar el recurs. Front a la reclamació del banc per les liquidacions del Swap, dirigida acumuladament contra els tres codeutors, es va oposar - reconvenint- Ángela (hereva de Prudencio ) demanant, al igual que varen fer els altres contractants del Swap, la nul litat d'aquest per vici del consentiment dels tres contractants. La sentència impugnada considera caducada l'acció de nul litat exercitada per l'hereva de Prudencio , per la qual cosa, respecte aquest el Swap no s'anul la i queda llavors obligat a pagar les liquidacions del producte bancari contractat.

Que les accions de nul litat exercides pels altres contractants del Swap, Eleuterio i Blanca , no estiguin caducades i s'hagi apreciat vici en el seu consentiment, fins al punt d'anul lar-se per a ells el Swap, en cap cas pot beneficar a Prudencio , al tenir aquest caducada la seva acció per demanar tal anul labilitat, sent les accions d'anul labilitat exercitades pels tres reconvinents, i fonamentades en els respectius errors en el seu coneixement quan varen contractar el Swap, totalment independents unes de les altres, ja que es fonamenten en un coneixement i consentiment personal sobre el producte que contracten, de manera que és perfectament possible que l'acció triomfi per algú i no triomfi per altres, o que estigui caducada per algú i no estigui caducada per altres, com ha passat en el present cas.

Procedeix, per tant, estimar el recurs, revocar parcialment la sentència impugnada i estimar la demanda contra l'herència jacent o els hereus, si ja n'hi ha, de Prudencio , condemnat-los a pagar a ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. la quantitat de 25.374,02 euros, més els interessos legals des de la demanda, que seran els de l' art. 576 LEC des d'aquesta sentència, imposant les costes de l'acció exercitada contra Prudencio a aquest, i desestimar la reconvenció interposada pels hereus de Prudencio contra ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., imposant les costes d'aquesta acció reconvinent als hereus de Prudencio .

QUART.-Conforme als arts. 394 i 398 LEC , en desestimar la impugnació, s'imposen les costes de la mateixa als impugnants.

Conforme als arts. 394 i 398 LEC , en estimar el recurs, no es fa imposició de les costes derivades del mateix.

Fallo

DESESTIMEM la impugnacióinterposada per Eleuterio , Blanca i Ángela contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 4 de Tarragona de data 28-9-2016 , en procediment Ordinari 1053/15. S'imposen les costes derivades de la mateixa als impugnants. S'acorda la pèrdua del dipòsit necessari per impugnar.

ESTIMEMel recursinterposat per ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 4 de Tarragona de data 28-9-2016 , en procediment Ordinari 1053/15, que es REVOCA parcialment, fent els següents pronunciaments:

1.- Estimem la demanda contra l'herència jacent o els hereus, si ja n'hi ha, de Prudencio , condemnant-los a pagar a ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. la quantitat de 25.374,02 euros, més els interessos legals des de la demanda, que seran els de l' art. 576 LEC des d'aquesta sentència, imposant les costes de l'acció exercitada contra Prudencio a aquest, i desestimant la reconvenció interposada pels hereus de Prudencio contra ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., imposant les costes d'aquesta acció reconvinent als hereus de Prudencio .

2.- No es fa imposició de les costes del recurs.

3.- Retorneu el dipòsit necessari per apel lar.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordem, manem i signem.