Sentencia CIVIL Nº 51/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 439/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00051/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0004344
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000439 /2017
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000494 /2017
RECURRENTE: IBERCAJA BANCO SA
Procurador: EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado: JOSE MUÑOZ PLAZA
RECURRIDO: Fermín
Procurador: FRANCISCO JAVIER VILLAMOR CANTERA
Abogado: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ ARRANZ
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 51.
En Burgos, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 439 de 2.017,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 494/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2.017 , sobre condiciones generales
de la contratación, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelado, D.
Fermín , representado por el Procurador D. Francisco Javier Villamor Cantera y defendido por el Letrado D.
Francisco Javier Martínez Arranz; y, como demandada-apelante, la mercantil 'IBERCAJA BANCO, S.A.' ,
representada por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado D. José Muñoz Plaza.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Villamor en nombre y representación de D. Fermín , contra IBERCAJA BANCO S.A, y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial de la CLÁUSULA QUINTA del contrato de préstamo hipotecario otorgado el 3 de febrero de 2010, por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León Dña. Elena Gimeno Manzanos al número 89 de su protocolo, que repercute de forma genérica y exclusiva a cargo del prestatario todos los gastos derivados de la formalización de la escritura del préstamo hipotecario. Declaro conforme a derecho el inciso contenido en la misma cláusula que impone al prestatario los gastos de Tasación del inmueble (apartado a) Cláusula Quinta). 2º Condeno a la demandada a restituir a la parte demandante la cantidad de NO VECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (918,54 €) correspondiente a la mitad de los gastos notariales (499,13 €), mitad de los gastos de gestoría (141,52 euros) y los gastos registrales (277,89 €) más los intereses legales desde la fecha en que se pagaron dichas cantidades. 3º Declaro la nulidad de la CLÁUSULA TERCERA BIS del contrato de préstamo hipotecario otorgado el 3 de febrero de 2010, por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León Dña. Elena Gimeno Manzano al número 89 de su protocolo, relativa a la limitación del interés variable, que dice así: ' Las partes acuerdan expresamente que el tipo de interés aplicable a cada periodo en ningún caso podrá ser inferior al mínimo pactado de 2'8 % nominal anual ni superior al máximo 15% nominal anual'. Debiendo ser dicha cláusula eliminada. 4º Condeno IBERCAJA BANCO S.A. a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de la cláusula suelo desde la firma del contrato hasta octubre de 2014, fecha en que fue amortizado el préstamo, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido. 5º Condeno al IBERCAJA BANCO S.A a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario, sin aplicación de la cláusula declarada abusiva y por ende nula. 6º No se hace especial pronunciamiento en costas'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma.

Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 15 de febrero de 2.018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. Se ejercita en la demanda una acción de nulidad de la cláusula inserta en el préstamo hipotecario documentado en escritura pública de 3 de febrero de 2010 cuyo tenor literal es el siguiente: 'Serán por cuenta y cargo de la parte prestataria los gastos por los siguientes conceptos: a).- Gastos por tasación del inmueble y de comprobación registral de las fincas b).- Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, subsanación, modificación o cancelación de la hipoteca c).- Toda clase de tributos, arbitrios y gastos de comunidad d).- Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de Impuestos e).- Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como el seguro de daños del mismo f).- Los derivados del seguro de amortización del préstamo g).- Gastos extrajudiciales y costas judiciales que se ocasionen a la Entidad acreedora derivados del incumplimiento por la prestataria de sus obligaciones h).- Cualquier otro que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo' Y se ejercita también una acción de nulidad de la cláusula suelo inserta en la misma escritura según la cual 'Las partes acuerdan expresamente que el tipo de interés aplicable a cada periodo en ningún caso podrá ser inferior al mínimo pactado de 2,8% nominal anual ni superior al máximo 15% nominal anual'.

La sentencia declara la nulidad de ambas cláusulas teniendo el demandante la condición de consumidor, si bien respecto de la cláusula de gastos ordena solo devolver la mitad de los gastos de Notario, la mitad de los gastos de gestoría y la totalidad de los aranceles del Registro de la Propiedad. Contra la sentencia interpone solo recurso de apelación la parte demandada.

Sobre la cláusula suelo Segundo. En su primera parte del recurso la parte apelante defiende la legalidad de la cláusula suelo contraponiendo su visión sobre la legalidad de tales cláusulas, con la doctrina que resulta de las sentencias del tribunal Supremo que declara la nulidad por falta de transparencia al no permitir a la parte prestataria hacerse una idea de la carga económica de su contrato, y ello una vez que el tipo de interés que se hubiera aplicado en defecto de la cláusula suelo baja por debajo del tipo mínimo, lo que provoca que la parte se encuentre con un contrato de préstamo que viene a ser un préstamo a interés fijo, cuando ella pensaba que se iba a beneficiar de las bajadas de interés, lo que predicaba su condición de préstamo a interés variable.

El TS en sus dos sentencias de 9 de mayo de 2013 y de 8 de septiembre de 2014 ha declarado la falta de transparencia de las cláusulas suelo presentadas en forma igual o parecida a la del contrato litigioso. Se trata de cláusulas que se presentan como limitaciones a la variación del tipo de interés en préstamos que se conciertan a interés variable.

En la fecha de suscripción del préstamo de los actores 3 de febrero de 2010 estaba en vigor la orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios.

Dicha orden establecía en su artículo 3 la obligación de las entidades de crédito de proporcionar un folleto informativo a quienes soliciten préstamos hipotecarios, cuyo contenido mínimo será el establecido en el anexo I de esta norma. Además el artículo 5 regulaba lo que se llama oferta vinculante, la cual especificará, en su mismo orden, las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el anexo II de esta Orden para la escritura de préstamo. La oferta deberá ser firmada por representante de la entidad y, salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a la entidad, tendrá un plazo de validez no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega. En cuanto a las limitaciones a la variación de los tipos de interés cuando el préstamo se hubiera contratado a interés variable, y se hubieran establecido límites a esta variación, la oferta vinculante expresará dichos límites: a) En términos absolutos, expresándose en forma de tipo de interés porcentual los citados límites máximo y mínimo. Esta forma de expresión se utilizará obligatoriamente cuando puedan expresarse dichos límites en términos absolutos al tiempo del otorgamiento del documento de préstamo, b) De cualquier otro modo, siempre que resulte claro, concreto y comprensible por el prestatario, y sea conforme a Derecho.

La orden anterior ha sido sustituida por la orden 2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. En ella se introducen modificaciones importantes en la información que la entidad de crédito debe dar sobre las cláusulas suelo. Se introduce lo que se llama interés variable limitado, que no es otra cosa que el préstamo con cláusulas suelo o techo, y se exige que en el folleto informativo, que ahora se llama ficha de información precontractual, se informe sobre la existencia en la entidad de dichos préstamos de interés variable limitado, junto a los clásicos de interés variable e interés fijo. Esta información se detalla en el anexo que incluye el modelo de la ficha, y se dice que 'se especificará de forma destacada la existencia de límites a la baja (suelos) o al alza (techos) del tipo de interés variable limitado o de cualquier otro tipo de instrumento que limite la variabilidad del tipo de interés'. Y la oferta vinculante, que ahora se llama ficha de información personalizada, deberá incluir en un anexo a la misma la inclusión de cláusulas suelo y techo (artículo 25). Todo ello se complementa con la debida información por parte del notario autorizante (artículo 30). En caso de que se hubieran incluido cláusulas suelo o techo el notario consignará en la escritura esa circunstancia, advirtiendo expresamente de ello al cliente e informándole, en todo caso, sobre: i) Los efectos de estos límites ante la variación del tipo de interés de referencia, ii) Las diferencias entre los límites al alza y a la baja y, de manera especial, si se ha establecido únicamente un límite máximo a la bajada del tipo de interés.

Todo lo anterior revela la insuficiencia de la normativa anterior para garantizar el cumplimiento del deber de transparencia. Como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 'el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable' (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

La falta de transparencia en el caso de la cláusula suelo se produce porque la introducción de una limitación a la variación del tipo de interés cuando el préstamo se ha contratado a interés variable introduce una tan importante modificación en el objeto del contrato que debe reflejarse de forma que no deje lugar a dudas que esto es lo que se contrató. En este sentido la mejor forma de decir por qué una condición no es transparente es poner el ejemplo de la misma cláusula, pero redactada de forma transparente. Y una redacción transparente de la cláusula suelo sería aquella que estableciera un interés fijo del 2,80 por ciento, pero variable al alza por la subida del euríbor más el diferencial por encima de ese tipo fijo. Esto o la referencia al tipo variable limitado como hace la Orden 2899/2011. Se destacaría de esta forma aquello que ha estado en la base de la economía del contrato, y que al final ha acabado resultando más determinante, por encima de la variación del tipo de interés, que no ha tenido la ascendencia que se esperaba, pues el cliente ha acabado pagando el tipo fijo, y lo seguirá pagando, en una evolución de los tipos de interés a la baja.

Tercero. La falta de negociación de la cláusula suelo.

En el fundamento de derecho anterior nos hemos quedado en la redacción no transparente de la cláusula suelo. Sin embargo, como hemos dicho, una cláusula redactada de forma no transparente puede ser válida si la falta de transparencia se ha suplido con la debida información.

Cuando decimos que una cláusula no es transparente porque su redacción no permite asegurar que el adherente conociera la importancia de la misma en el sinalagma del contrato lo que necesitamos saber a continuación para poder juzgar sobre su nulidad o validez es cual fuera ese sinalagma al que las partes han prestado su consentimiento, lo que es tanto como conocer cuál fue la voluntad de las partes, y en este caso del adherente al contratar. Si a pesar de la falta de transparencia llegamos a la conclusión de que el consumidor fue informado, que conoció sus efectos, y prestó su consentimiento, en tal caso la cláusula redactada de forma no transparente será válida. Y aun habiendo sido informado, habrá de determinarse de qué forma una condición redactada de forma no transparente altera el equilibrio económico del contrato, porque si no lo hace en absoluto, o lo hace de forma poco importante, la conclusión habrá de ser la misma, la validez de la cláusula.

Todo ello supone pasar del control de incorporación al control de contenido que es el propio de las cláusulas abusivas. En principio las cláusulas que se refieren al objeto del contrato, que no definen sus derechos y obligaciones, sino solo su posición económica, no pueden ser juzgadas como abusivas. Pero ello es partiendo de la base de que han sido objeto de negociación y de que el adherente ha prestado su consentimiento. Si no lo ha hecho se abre el control de abusividad.

Como dice la STS de 9 de mayo de 2013 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Y la STS de 8 de septiembre de 2014 que el control de transparencia 'queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato'.

Para poder declarar el carácter abusivo de una cláusula contractual, la misma no debe haber sido objeto de negociación contractual. Así lo establece el artículo 82.1 del Texto refundido 1/2007 cuando exige que no hayan sido objeto de negociación individual. La lógica impone que si la voluntad del consumidor ha influido de alguna manera en la contratación, o en la fijación de la cláusula, no pueda considerarse abusivo aquello que el consumidor podía haber configurado de otra manera.

En este caso ninguna prueba se aporta respecto de que la cláusula suelo se hubiera negociado.

Como decíamos en la sentencia de 12 de enero de 2015 (rollo 239/2014 ), refiriéndonos a una cláusula sobre intereses moratorios, 'negociación debe ser diferente de consentimiento expreso. Al consentimiento expreso se refiere el artículo 82.1 cuando habla de prácticas comerciales, pero para las cláusulas exige la falta de negociación, por lo que debe ser algo diferente. Además una cláusula puede haber sido expresamente consentida, como sucede con una condición general, y sin embargo no hay duda de que las condiciones generales no son objeto de negociación 'Para que una cláusula sea objeto de negociación, como hemos dicho antes, la voluntad del consumidor debe haber influido en la contratación. Si la cláusula ha sido impuesta por el empresario en tal caso la cláusula no ha sido negociada, lo cual no quiere decir que el consumidor no la haya consentido, pues en otro caso estaríamos ante una nulidad por falta de consentimiento. Para que exista negociación es necesario que haya intercambio de ofertas por las dos partes, que a la oferta, en este caso de un determinado interés de demora por parte del empresario se oponga una rebaja por parte del consumidor, y que esta contraoferta tenga influencia en la definitiva fijación de los intereses moratorios. Si no ha existido oferta del consumidor, o si la que haya podido hacer no ha contribuido a rebajar el interés inicial ofrecido por el empresario, en tal caso la negociación no habrá existido'.

Lo dicho en esta sentencia para los intereses moratorios vale también para la cláusula suelo. En este caso no se aporta prueba ni tan siquiera de que esa negociación se haya llevado a cabo. La oferta vinculante es una hoja en la que se oferta un préstamo a interés variable, y en la que ni tan siquiera se habla de limitación a la variación del tipo de interés. Solo se recoge en una casilla el tipo mínimo. Por otra parte si la cláusula suelo es una verdadera condición general se presume la falta de negociación que es lo propio de las condiciones generales.

Cuarto. El carácter abusivo de la cláusula suelo.

Una vez determinada la falta de negociación de la cláusula corresponde valorar su carácter abusivo.

La determinación del carácter abusivo es importante cuando lo que se pide es la nulidad de la cláusula.

La jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea es clara cuando dice que la declaración de abusividad comporta la nulidad de la cláusula, sin que proceda su moderación (STUE, sala 1ª 30 de mayo de 2013).

Lo anterior podría significar que, a pesar de la falta de negociación de una cláusula, cabría la moderación de la misma si no pudiera calificase como abusiva porque no representa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones del contrato en perjuicio del consumidor.

El artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 dice que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Se tara de una cláusula general, que a la vez que define la cláusula abusiva, constituye un elemento de cierre del sistema, de forma que todas las cláusulas que no puedan incluirse en algunos de los supuestos específicos de abusividad, podrán compararse con los parámetros que establece el artículo 82.1 de falta de buena fe y falta de equilibrio.

En el caso de la cláusula suelo, su falta de equilibrio en relación con lo aquello que ha sido expresamente negociado, que es un préstamo a interés variable, es palmaria porque supone una limitación a las expectativas de bajada de interés que todo consumidor tiene cuando contrata un préstamo a interés variable. Como dice la STS de 9 de mayo de 2013 '264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

Por todo lo anterior el recurso debe desestimarse en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo que hace la sentencia.

Sobre la cláusula gastos Quinto. La citada cláusula es una verdadera condición general de la contratación que como sabemos son aquellas cláusulas predispuestas por una de las partes, y destinadas a su incorporación a una multitud de contratos que pertenezcan al mismo tipo o clase, que en este caso son los préstamos hipotecarios. Se cumplen en la cláusula los requisitos establecidos por el artículo 1.1 de la Ley 7/1998 según el cual ' son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos '.

Una de las características, sino la principal de las condiciones generales, es como dice el artículo 1.1 su imposición por el predisponente empresario al consumidor adherente de forma que este no tiene otra alternativa que su aceptación. La imposición equivale a la falta de negociación, porque el resultado de su incorporación al contrato no es el resultado de una oferta que puede ser modificada o no, lo que es característico de la negociación en sede contractual. Por el contrario, el préstamo hipotecario ha venido a ser cada vez más un contrato estandarizado, en la medida en que la mayor parte de sus cláusulas, y también esta de los gastos, son las mismas, no solo entre los préstamos de una entidad, sino en los de todas las entidades, de forma que la única variación se deja para aquellos elementos que forman parte de la economía del contrato o prestaciones que constituyen la sustancia del mismo, como es el capital del préstamo, el tipo de interés, la duración del plazo, y el valor de la garantía. Estos sí que son elementos que varían de un préstamo a otro, como no puede ser menos, y son los únicos sobre los que existe en realidad una verdadera negociación. Que esto sea así no es algo ni positivo ni negativo en principio. Todos convenimos en que lo que le interesa a la persona que pide un préstamo hipotecario son sobre todo sus condiciones económicas, que se refieren al capital prestado, al plazo y al interés. En cambio, las cláusulas que se refieren a las condiciones jurídicas, por conocidas o por venir muchas de ellas impuestas por la ley, no merecen del prestatario muchas veces ni tan siquiera una lectura detallada. A esta categoría pertenecen una multiplicidad de cláusulas: obligación de pago de las cuotas, domiciliación de pago, devengo de intereses, comisiones, gastos, vencimiento anticipado, obligación de conservación de la cosa hipotecada, etc... Algunas de estas cláusulas hacen referencia a aspectos económicos del contrato, como las comisiones o los gastos, lo cual no impide que por no pertenecer a lo que llamamos la económica esencial del contrato, puedan ser objeto de regulación mediante el siempre menos complicado procedimiento de las condiciones generales.

Obviamente este sistema de contratación en masa, por lo que tiene de imposición de una de las partes sobre otra, que contradice el principio de la libre voluntad de las partes de los artículos 1255 y 1256 del Código Civil tiene que tener alguna válvula de escape para el consumidor que le garantice la posibilidad de revisar a posteriori, y una vez que se ha dado cuenta del carácter pernicioso de alguna (s) de estas cláusulas en su aplicación práctica. La primera válvula de garantía es que la propia cláusula cumpla los requisitos de incorporación de toda condición general, que es la claridad, comprensibilidad y transparencia. El artículo 5.5 de la Ley 7/1998 establece que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Se trata de un requisito de incorporación, por lo que si la condición general no cumple alguna de estos requisitos se tendrá por no incorporada al contrato.

La segunda válvula es la legislación sobre cláusulas abusivas. El carácter abusivo de una cláusula no se plantea normalmente sobre aquellas que regulan las principales prestaciones económicas del contrato, porque al haber sido objeto de una negociación previa, no solo habrán sido conocidas por todas las partes, sino que también habrán sido verdaderamente consentidas, bien porque hayan nacido de una contraoferta del consumidor, bien porque la oferta del empresario se haya aceptado en atención al carácter ventajoso que resulta para el consumidor la aceptación de la misma, o de otras condiciones que se han visto mejoradas.

Sin embargo, en el caso de las condiciones generales, como tal negociación, y a veces hasta el simple conocimiento efectivo ha estado ausente, se hace necesario lo que se llama el ulterior control de contenido mediante el cual cualquiera de estas cláusulas puede juzgarse abusiva si rompe de forma grave el equilibrio entre las partes que debe estar presente en toda contratación. El artículo 82.1 del RDLeg 1/2007 define las cláusulas abusivas diciendo que ' se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato '. Se trata de una definición general que puede utilizarse para calificar como abusiva cualquier condición general que cumpla los parámetros de la misma. Pero junto a ella, y tomada de la legislación comunitaria, está la lista negra de cláusulas abusivas que lo son en cualquier condición y circunstancia, si bien la redacción general de alguna de ellas hace necesario un previo esfuerza de interpretación. Son los artículos 85 a 91 del mismo texto refundido 1/2007 .

Sexto. El exordio anterior debe servir para refutar algunas de las alegaciones que hace la parte apelante en su recurso, y de las que se queja que no han sido examinadas por el Juzgador de primera instancia.

Se alega que la cláusula de gastos ha sido fruto de la autonomía de la voluntad de las partes, por lo que ha de considerarse negociada. Por negociación ha de entenderse lo que comúnmente se entiende, no solo el conocimiento o la posibilidad de conocerla, sino el carácter no necesario de la misma en la medida en que haya sido posible, aunque de hecho no lo haya sido, alguna modificación por parte del consumidor. Pues bien, por muchos motivos la negociación ha estado ausente. En primer lugar, si convenimos en que se trata de una condición general, lo propio de estas es su falta de negociación, por lo que se presume su carácter no negociado. Tendrá que ser el banco que afirma la negociación el que lo pruebe, y en este caso no lo prueba.

En segundo lugar, la cláusula contiene los elementos característicos de toda falta de negociación. Lo primero que llama la atención en estas cláusulas llamadas de gastos es que, regulándose en el seno de las mismas el pago de toda una serie de gastos de muy diferente tipo y naturaleza, que van desde los honorarios del Notario hasta los derechos del registrador, desde los gastos de tasación a los de gestoría, pasando por el pago de los impuestos, se imputen todos ellos al consumidor prestatario. Lo característico de cualquier negociación es que ante la pretensión del banco de imputar al prestatario todos los gastos de la operación, por lo menos alguno de ellos se hubiera sacado de la cláusula para atribuirlo al banco prestamista. Pero nada de esto se ha hecho evidenciando su carácter no negociado.

En tercer lugar, el banco no prueba que la cláusula difiera de las que hayan incorporado al resto de sus préstamos, como tendría que haber sido en caso de negociación, pues lo característico de la negociación es la variedad. Y de la misma forma que cuando del tipo de interés, del plazo de devolución, o del importe del capital se trata, los préstamos son diferentes, también podían haberlo sido en lo que a la regulación de gastos se refiere.

Que el consumidor haya conocido el contenido de la cláusula no significa que la haya consentido verdaderamente. Volvemos a la presunción de falta de negociación, que también es presunción de falta de consentimiento. Si lo característico de cualquier condición general es su imposición por el empresario predisponente, no puede haber verdadero consentimiento del consumidor cuando este se ve ante un largo clausulado que no puede modificar. Interesado además como está en que el banco apruebe su solicitud de préstamo por la cuantía del capital que necesita, y al tipo de interés más bajo posible, se ve obligado a aceptar lo que el banco le ofrece a cambio, que es el pago de todos los gastos del préstamo sin posible discusión. No hay verdadero consentimiento como no ha habido negociación.

Séptimo. Sentado el carácter de condición general de la cláusula en cuestión el examen de su carácter abusivo se ha planteado a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 . En esta sentencia el Tribunal Supremo confirmó la declaración de nulidad de la cláusula siguiente: ' Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª '.

Se decía como fundamento de la nulidad que ' la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU) '.

Pone el Alto Tribunal de manifiesto, en doctrina que ha sido seguida por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, lo abusivo que resulta esta imposición genérica e indiscriminada al consumidor de todos los gastos derivados del contrato. La falta de equilibrio se caracteriza porque ante la alternativa de que sea una parte, o la otra, o las dos las que paguen cada uno de los gastos derivados del préstamo, se adopta la solución de imponerlos a una sola de ellas, que es precisamente la más débil en la posición contractual en la medida en que no ha tenido capacidad para modificar el tenor de esta estipulación.

La declaración de abusividad no se funda en la falta de transparencia formal o documental. Y tampoco en la falta de transparencia material que permitiría entrar, como en el caso de las cláusulas suelo, en un ulterior control de contenido de la cláusula para declarar su carácter abusivo. La cláusula sobre el pago de los gastos del préstamo, a diferencia de lo que sucede con la cláusula suelo, no es susceptible de recibir ninguna tacha de falta de transparencia, y la mejor prueba de ello es que incluso antes de contratar el préstamo el prestatario tiene que hacer frente a toda una serie de gastos, normalmente en forma de provisión de fondos que le exige el banco, por lo que la abusividad no se funda en la falta de comprensión del alcance económico de la cláusula en el conjunto del préstamo. Por ese motivo no son pertinentes las alegaciones que la parte apelante hace en su recurso sobre la transparencia formal y material en aras de defender la falta de abusividad, porque no es la falta de transparencia la que está en la base de su carácter abusivo.

Coincidimos con el Tribunal Supremo en que la imposición genérica e indiscriminada al prestamista de todos los gastos, cuando la aplicación de la normativa sectorial permitiría otra solución, es una práctica abusiva. En el mismo sentido se pronuncian la práctica totalidad de las Audiencias. Así AP Alicante sección 8ª 22 de septiembre de 2017, AP Asturias sección 6ª 29 de septiembre de 2017, AP Baleares sección 5ª 26 de octubre de 2017, AP Cantabria sección 4ª 8 de noviembre de 2017, AP Coruña sección 4ª 15 de noviembre de 2017, AP Las Palmas sección 4ª 6 de julio de 2017, AP León sección 1ª 20 de octubre de 2017, AP Palencia sección 1ª 6 de noviembre de 2017, AP Pontevedra sección 1ª 28 de marzo de 2017, AP Segovia sección 1ª 3 de noviembre de 2017, AP Valencia sección 7ª 21 de noviembre de 2017,AP Valladolid sección 3ª 10 y 12 de enero de 2018.

Aunque la imposición de algún gasto al consumidor pudiera estar justificada por la normativa sectorial de que se trate, la nulidad total de la cláusula se impone por la imposibilidad de moderar una cláusula abusiva.

En la medida en que ha sido el Banco el que ha incluido todos los gastos en la misma cláusula, sin hacer diferencia entre unos y otros, de forma que el resultado hubiera sido el mismo si lo que hubiera dicho es que se imponen al consumidor todos los gastos derivados de la contratación del préstamo, en esa misma medida nosotros no podemos distinguir para salvar alguna parte de la cláusula de su tacha de abusividad.

El Tribunal de Justica así lo ha decidido en múltiples sentencias, entre otras en la sentencia de la Sala 1ª de 30 de mayo de 2013 : ' El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacción del artículo 6, apartado 1, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible '.

Octavo. A pesar de la prohibición de moderación de una cláusula que se declara abusiva, la mayor parte de las Audiencias entienden que la nulidad de la cláusula que impone todos los gastos del préstamo al prestatario es compatible con que el Banco solo devuelva al prestatario parte de los gastos que ha pagado. Ello es así porque la devolución que hace el Banco no es un efecto directo de la acción de nulidad ex artículo 1303 del Código Civil porque no es al banco a quien el prestatario ha pagado los distintos gastos de notaría, registro, gestoría, tasación, etc... Y por supuesto ninguno de estos profesionales está obligado a devolver aquello que recibieron al tratarse de un pago recibido de buena fe, aunque lo fuera por quien no estaba obligado a hacerlo.

La responsabilidad del Banco obligado a la devolución surge como consecuencia de haber dado lugar al pago por el prestatario mediante la introducción en el contrato de una cláusula que se ha declarado abusiva, lo que es propio de una responsabilidad fundada en el artículo 1101 del Código Civil , la cual si es posible moderar.

Por lo tanto, la posible devolución parcial de solo algunos gastos, o de parte de ellos, no es consecuencia de la declaración de nulidad parcial de la cláusula, que es lo prohibido por la jurisprudencia comunitaria, sino de que haya una relación de causalidad entre el pago que ha hecho el prestatario y la cláusula abusiva porque en ausencia de la cláusula el gasto debiera haber sido pagado por el banco. Si en ausencia de la cláusula un determinado gasto hubiera debido ser pagado necesariamente por el consumidor porque así lo impone la normativa sectorial, o si el gasto hubiera debido ser pagado por las dos partes, en tal caso no hay relación de causalidad entre el desembolso hecho por el consumidor y la cláusula abusiva, porque le hubiera correspondido hacer el pago en todo caso.

Noveno. De conformidad con lo anterior y para enjuiciar la responsabilidad del banco en la devolución de los gastos hay que estar a la normativa que regula cada gasto, y en su defecto a los principios generales de interés y reciprocidad. Como en este caso el banco demandado es el único que apela la sentencia, y como en esta solo se ha condenado al banco a devolver la mitad los gastos de Notario, los derechos del Registrador, y la mitad de los gastos de gestoría nos ceñiremos a la cuestión de a quien consideramos la persona obligada al pago de tales gastos.

Gastos notariales El Arancel de los Notarios está regulado por el Real Decreto 1.426/1989, de 17 de noviembre, que en su regla sexta señala: ' la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieran requerido la prestación de las funciones o servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente '.

No consta que una de las dos partes haya requerido de forma exclusiva los servicios del Notario que autorizó la escritura, y el hecho que ésta se otorgase según minuta aportada por la entidad financiera no implica que ésta sea quien requiere en exclusiva la intervención notarial, siendo perfectamente posible que ambas partes soliciten la intervención del Notario para redactar una escritura conformada por las condiciones generales de la contratación predispuestas por el banco prestamista. Entra por ello en juego la regla del interesado en el otorgamiento de la escritura notarial que formaliza el préstamo hipotecario, y aquí hemos de señalar que ambas partes están interesadas en su otorgamiento, la entidad financiera en cuanto que con la misma obtiene un título ejecutivo que unido a su inscripción la permite acudir a un procedimiento especial de ejecución en caso de impago del préstamo, y el prestatario en cuanto que con la misma puede obtener un préstamo hipotecario con el cual conseguir financiación para comprar su vivienda habitual, siendo obvio por otra parte que en con el préstamo hipotecario los intereses remuneratorios a pagar son más bajos que un préstamo personal que no precisa del otorgamiento de escritura. Por ello rige el principio de reciprocidad de intereses y ambas partes deben quedar obligadas a pagar por su mitad la minuta del Notario que autoriza la escritura del préstamo hipotecario, y ello conforme lo dispuesto en los arts. 1.289 y 1.138 del CC . Este es el criterio seguido por la juzgadora de instancia y por la mayoría de las Audiencias que se han pronunciado sobre el tema.

Gastos registrales El Arancel de los Registradores de la Propiedad aparece regulado por el Real Decreto 1.427/1989, de 17 de noviembre, que en su regla octava señala que: ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a las personas que hayan presentado el documento ...' Pues bien, la hipoteca en cuanto derecho real o gravamen que garantiza el préstamo concedido se inscribe a favor de la entidad financiera que concede el préstamo como prestamista y es por ello acreedora con la garantía de la hipoteca, siendo a su vez la principal interesada en tal inscripción con la cual queda garantizado su crédito, pues la inscripción de una hipoteca tiene carácter constitutivo, y su existencia y vigencia es requisito imprescindible para iniciar un procedimiento especial de ejecución hipotecaria contra el deudor moroso que ha incumplido el préstamo. No obstante, hemos de señalar que la hipoteca también favorece e interesa al prestatario, pues gracias al gravamen que representa y que garantiza el cumplimiento del préstamo, el prestatario tiene la opción de obtener financiación para adquirir su vivienda, y sin la misma, ora no tendría acceso a tal financiación ora el préstamo personal que se le concedería tendría un interés más elevado, pues como es sabido sin hipoteca hay mayor riesgo y a mayor riesgo el interés a pagar aumenta, por lo cual no sería abusiva una cláusula que repartiese por partes iguales el pago de los gastos registrales. No obstante, ello, siendo nula por genérica y omnicomprensiva la cláusula que impone al prestatario todos los gastos derivados del préstamo, en aplicación del Arancel de Registrador los gastos registrales por la inscripción de la hipoteca deben imponerse al banco acreedor en favor del cual se ha inscrito, debiéndose por ello confirmar el criterio de la juzgadora de instancia.

Gastos de gestoría En principio la formalización del préstamo hipotecario conlleva la realización de una serie de gestiones, que son la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, la presentación de la escritura en el Registro de la Propiedad, su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Se trata de gestiones que no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, pues podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. En todo caso el artículo 40 del Real Decreto ley 6/2000 sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor, lo que ha de entenderse que obliga a las partes a decidir primero si es necesaria o no su contratación. El propio artículo 40 in fine dice que el incumplimiento de esta obligación se considerará infracción a lo preceptuado en el párrafo segundo del artículo 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

La argumentación anterior justificaría la imposición de todos los gastos de gestoría al banco prestamista, si bien como la sentencia reparte por mitad estos gastos y el demandante se ha aquietado con esta distribución, procede la confirmación de la sentencia también en este punto. Dice la parte apelante que la cláusula litigiosa no hace referencia a los gastos de gestoría, por lo que no hay base para declarar su carácter abusivo. Sin embargo, sí lo hace indirectamente porque al final de la cláusula se imponen al prestatario 'cualquier otro que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo', entre los que pueden incluirse los de gestoría.

Décimo. Finalmente se alega la prescripción de la acción de reclamación de los gastos porque se considera que se trata de una acción por culpa extracontractual que prescribiría al año de haberse realizado el pago.

La excepción se desestima porque de lo que se tata es más bien de un pago de lo indebido, ya que se paga en virtud de una cláusula que se ha declarado nula, por lo que surge la acción de restitución frente al que ha dado lugar al pago, que además tiene con el consumidor prestatario una relación contractual derivada del préstamo, por lo que en todo caso la responsabilidad no puede ser extracontractual.

Decimoprimero. Al desestimarse el recurso se imponen las costas a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Burgos en los autos de juicio ordinario 494/2017 que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.