Sentencia Civil Nº 51/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3389/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-10/002035

A.p.ordinario L2 / 3389/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 256/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: JASONE OMAETXEBARRIA LOPEZ DE LARRUZEA

Recurrido/a / Errekurritua: DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE RAMON DAVID BARTOLOME BORREGON

Abogado/a/ Abokatua: IGNACIO CHACON PACHECO

SENTENCIA Nº 51/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. Mª DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintitrés de enero de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 256/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JASONE OMAETXEBARRIA LOPEZ DE LARRUZEA contra D./Dña. DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. JOSE RAMON DAVID BARTOLOME BORREGON y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. IGNACIO CHACON PACHECO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2.011 dictada por el mencionado Juzgado.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián se dictó sentencia con fecha 5/9/11 que contiene el siguiente FALLO :

'Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.Alvarez en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA, debo absolver y absuelvo a esta de las pretensiones de aquella, no declarando el derecho preferente de BBVA S.A. para el cobro de su crédito, sobre el de la demandada, imponiendo a la demandante el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.-

Siendo Ponente el Magistrado D.LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Tercería de Mejor Derecho 256/2010, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián, se dictó sentencia de fecha 5 de septiembre de 2.011 , desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Begoña Alvarez Lopez en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra la Diputación Foral de Guipúzcoa.

Notificada la resolución, interpuso contra la misma recurso de Apelación la citada procuradora Dña Begoña Alvarez Lopez en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

Toda la cuestión que aquí se plantea ahora se centra en fijar la prioridad bien del embargo efectuado por la Diputación Foral de Guipúzcoa (Hacienda ) sobre unas Participaciones de TGF Donosti Servicios de Arquitectura S.L. en un Fondo de Inversión a favor del BBVA S.A. el 12 de noviembre de 2.009, o la pignoración realizada por el banco sobre las precitadas participaciones de 23 de enero de 2.008, pero sin la pertinente acreditación en relación a la inscripción en la cuenta corriente correspondiente según Ley 24/1998, de 28 de julio del Mercado de Valores.

Y el Juzgado de instancia entendemos que conforme al artículo 75 de la Norma Foral 2/2005 de 8 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Guipúzcoa que establece :

' que la Hacienda Foral tendrá prelación para el cobro de los créditos tributarios vencidos y no satisfechos en cuanto concurra con otros acreedores, excepto que se trate de dominio, prendas, hipoteca u otro derecho real debidamente inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mismo el derecho de la Hacienda Pública.....'

Y al artículo 4 del R.D. 1309/2005 de 4 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de instituciones de inversión colectiva indicando en su apartado 2º, que dichas participaciones tienen la condición de valor negociable, pudiéndose representar bien mediante certificados nominativos, .....bien mediante anotaciones en cuenta que estarían sometidas al régimen de la ley 24/1998 de 28 de julio del Mercado de Valores.

Concluía que :

'...por todo ello, partiendo de la necesidad de prueba por parte del tercerista de mejor derecho de la preferencia de crédito frente a quien se ejercita la acción, puede concluirse que no basta con acreditar que tiene a su favor un derecho de prenda sino que debería haber probado que su derecho es mejor por concurrir todos los requisitos necesarios y , más concretamente, que, además de ser de fecha anterior al embargo por la Hacienda Foral, está debidamente inscrito en el correspondiente Registro, por ser un valor negociable y representado por anotación en cuenta.'

SEGUNDO.-

Ya en el recurso la parte impugnante refiere como única cuestión sometida a discusión la necesidad o no de la apuntada inscripción, indicando como la Hacienda Foral defiende, que la prenda para que tenga efectos contra terceros precisa su inscripción en el Registro, dado que las participaciones en el Fondo de Inversión se representan mediante anotaciones en cuenta, mientras que el recurrente defiende que las Participaciones en Fondos de Inversión se representan en certificados nominativos, siendo entonces suficiente anotar la prenda en el registro interno de la gestora del fondo.

Examinando los autos tenemos como :

Con fecha 23 de enero de 2.008, la entidad T.G.F. Servicios Arquitectura SL suscribió con BBVA dos pólizas de cobertura de garantía bancaria.

La meritadas pólizas se suscribieron en garantía del sendos avales bancarios emitidos por el BBVA ante GURUTZAGAKO Etxebizitzak SL. por las cantidades de 721.506,79 y 211.718,20 euros. Asimismo, TGF constituía a favor del banco como garantía de las obligaciones asumidas en cada una de dichas pólizas un derecho real de prenda.

Con fecha 31-12-2008 Gurutzagako Etxebizitzak SL como entidad beneficiaria reclamó al banco el pago de los avales emitidos a su favor el 23-01-08, por importes de 721.506,79 € y 211.718,20 €, requerimiento que no atendió conforme expresamente reconoció la entidad bancaria ' debido a la confusión del texto de los avales' .

Así mientras la entidad bancaria defendía, que todo avalista responde solidariamente con el deudor, que cada una de las Pólizas de Garantía Bancaria fueron suscritas en garantía de unos concretos avales, y que las obligaciones principales estaban adecuadamente recogidas en dichas pólizas y garantizadas con las participaciones sobre los citados fondos de inversión, y de ahí que ejercitase la acción basada en el artículo 614 de la L.E.C . por ostentar frente a la Hacienda Foral un crédito preferente, basándose concretamente en tener pignorado a su favor el Fondo de Inversión estando ello documentado en las pólizas intervenidas el 23 de enero de 2.008, fecha anterior al embargo trabado por la Diputación.

Concluyendo en el sentido de que un crédito garantizado con prenda tenía preferencia para su cobro sobre la 'cosa pignorada' aunque no hubiere vencido.

La parte demandada, la Diputación Foral a la hora de oponerse a la demanda de manera clara refería como a consecuencia del expediente de apremio seguido por la Hacienda Foral contra TGF Servicios de Arquitectura S.L por débitos contraídos con fecha 12 de noviembre de 2.009, había dictado diligencia de embargo de los créditos y derechos por importe de 918.321,80€.

De esta manera se embargaron las participaciones de la mercantil en el Fondo de Inversión que tenía en el BBVA, considerando dicha entidad que con fecha 9 de septiembre de 2.009, habían quedado pignoradas las meritadas participaciones a favor del BBVA, dando con ello lugar a que se dictara la O.Foral 34/2010 desestimando la tercería de mejor derecho.

Destacaba en su argumentación como tras requerir a la tercerista la exhibición del documento en el que basaba su mejor derecho, presentaron los documentos de acreditación de la prenda sin apuntar referencia alguna a la inscripción en la central de anotaciones referente al Fondo de Inversiones.

El Juzgado acogía su postura y en la resolución impugnada indicaba fundamentalmente :

a).- Que las participaciones del F. de Inversión según el RD 1309/2005, que desarrolla la Ley 35/2003, declaraba los mismos negociables y sujetos a la Ley 24/1998 de 28 de julio del Mercado de Valores.

b).- Que en Fondo al que pertenecían las participaciones era un valor negociable bajo la modalidad de anotación en cuenta .( la otra forma era la emisión títulos).

c).- Que según el tenor del artículo 10 de la citada Ley 24/1988 del Mercado de Valores :

1.- que la constitución de gravámenes deberá inscribirse en la cuenta

correspondiente. Y

2.- que la constitución del gravamen será oponible a terceros desde el

momento en que se haya practicado la correspondiente inscripción.

De esta forma, frente a un embargo practicado el 12 de noviembre de 2.009, por la Diputación, se alega por el banco la pignoración practicada el 23 de enero de 2.008, pero no se acredita la referida inscripción.

Concluyendo tras analizar las posturas de ambas partes, que la acción de tercería de mejor derecho al amparo de los artículos 614 L.E.C . y 1992.2 º y 1865 C.C ., entre los dos acreedores frente a TGF Donostia Servicios de Arquitectura S.L. debia desestimarse dado :

1).- que las participaciones en fondos de inversión sujetas a prenda son valores negociables sujetos a la Ley 24/1988.

2).- que en consecuencia su forma de representación podía ser mediante anotaciones en cuenta y/o certificados nominativos.

3).- que según los documentos del banco las participaciones del Fondo de Inversión pignoradas estaban representadas mediante certificados nominativos, sirviendo de base para tal afirmación el documento nº 6 de los aportados por la actora donde aparece tal rótulo.

4).- certificados nominativos que si fuesen entendidos/apreciados como tal adolecería de falta nº orden, nº participaciones, denominación del fondo, domicilios, datos estos indicadores de la inscripción de ambos en el Registro Mercantil, fecha constitución Fondo, datos que sin embargo faltaban.

Bastando con traer a colación el contenido del documento de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 25 de noviembre de 2010, en donde a tenor de concreta pregunta indicaba :

'...les comunicamos que en el art. 9 del último Reglamento de Gestión de Julio de 2009 del Fondo inscrito en el Registro del la CNMV con fecha 18 de septiembre de 2009, se establece que ' las participaciones estarían representadas mediante certificados nominativos sin valor nominal que podrían documentar una o varias participaciones y cuya expedición....'

TERCERO.-

Con lo que no cumpliendo de manera clara y estricta con el citado art. 9 entendemos adecuada la confirmación de la resolución.

La parte apelante en su escrito argumentaba fundamentalmente en una doble línea:

1º.- Entendía que se estaba ante certificados nominativos pese a reconocer a renglón seguido que no cumplía con los requisitos del Reglamento aplicable de julio 2009.

2º.- Conforme al art. 5 de la Ley 24/1988

'Los valores negociables podrían representarse por medio de anotaciones en

cuenta o por medio de títulos. La modalidad de representación elegida habrá de

aplicarse a todos los valores integrados en una misma emisión.

La representación de valores por medio de anotaciones en cuenta será irreversible.

La representación por medio de títulos será reversibles.'

Luego de comenzar siendo certificados nominativos, ello implicaría que siempre fueron certificados nominativos, y siendo certificados nominativos la prenda no necesitaba estar inscrita en ningún Registro. Al ser certificaciones nominativos no era necesaria la inscripción a la que hace referencia el artículo 10 cuyo texto indica :

' la constitución de derechos reales limitados y otra clase de gravámenes sobre valores representados por medio de anotaciones en cuenta, deberá inscribirse en la cuenta correspondiente. La inscripción de la prenda equivale al desplazamiento posesorio del título. La constitución del gravamen sería oponible a terceros desde el momento en que se haya practicado la correspondiente inscripción. '

En realidad y frente a ello cabe indicar tras la detenida lectura/examen de los documentos aportados por la actora tercerista, que de los mismos no se desprende de manera clara que se esté ante certificaciones nominativas o dicho de otra manera tanto pueden ser anotaciones como certificaciones, indefinición de la que ya se hizo eco el propio Juzgado al comentar el manejado documento nº 6.

Minimiza la parte que unos meros defectos formales puedan tener la transcendencia que se pretende darles, sobre todo con las negativas consecuencias en el presente procedimiento en relación a la postura defendida, pero con las mismas también debe entenderse que tratando de examinar el mejor derecho de una parte frente a otra el documento en el que base su preferencia no debe dar lugar a ningún tipo de dudas, y aquí se dan.

Procede en consecuencia la desestimacion del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, todo ello con expresa imposición de costas por ministerio legal.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por Dña. Begoña Alvarez López en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria frente a la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián , confirmando la misma con expresa imposición de costas.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección núm. 1895 0000 00 338911

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.