Sentencia CIVIL Nº 509/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 408/2019 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: DB

N.I.G.27028 42 1 2018 0004683

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000408 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001151 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: RICARDO LOPEZ MOSQUERA

Abogado: JORGE CASTRO DIAZ

Recurrido: Jose María

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A Nº 509/2.020

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

Doña. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

Doña. EVA ABADES MACIA

En LUGO, a veintiocho de octubre de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001151/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000408/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO LOPEZ MOSQUERA, asistido por el Abogado D. JORGE CASTRO DIAZ, y como parte apelada, D. Jose María, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D/Dña.. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre nulidad condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 29 de abril de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por don Jose María, representado por el Procurador Sr. Fraile Mena, contra la entidad Banco Santander S.A., representada por el Procurador Sr. López Mosquera, debo declarar y declaro: La nulidad de la cláusula cuarta, apartado 3, inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 29 de junio de 2019, relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, eliminándola del contrato. Sin expresa imposición de costas', que ha sido recurrido por la parte BANCO SANTANDER S.A .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 28 de Octubre de 2020 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la entidad demandada en relación con la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, solicitando, por las razones que expone, se revoque la declaración de nulidad de dicha cláusula que fue acordada por la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-La cláusula cuarta, apartado 3, de la escritura de préstamo hipotecario de 29 de junio de 2010, establece: 'Comisión por reclamación de posiciones deudoras, por importe de 30 euros, que será única y exigible por cada posición deudora o vencida y reclamada'.

Y consideramos que el recurso planteado no puede ser acogido, pues la cláusula litigiosa relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras resulta nula, por abusiva.

La Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión debatida (comisión por reclamación de posiciones deudoras). Así, por ejemplo, la SAP de Lugo nº 44, de 3 de febrero de 2020, en la que con cita de la STS (1ª) de 25.10.2019, se acordó confirmar la declaración de nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras. Señalábamos en dicha SAP de 3 de febrero de 2020 que 'En el caso enjuiciado, la redacción de la cláusula 4.4º en la que se establece una comisión única y exigible de 35 euros por cada posición deudora vencida y reclamada, se incumplen los requisitos señalados por el Banco de España, puesto que no se vincula su cobro a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor, y su aplicación deviene automática'.

Y en la sentencia nº 207, de 1 de abril de 2019, también de esta Audiencia Provincial de Lugo, señalábamos en relación con la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que 'Se comparte con la juzgadora 'a quo' que estamos ante una cláusula abusiva pues imponer en abstracto la posibilidad de un cobro por la reclamación sin conexión a un servicio efectivamente prestado aparece como desequilibrado en perjuicio del consumidor que ya tiene que asumir las consecuencias ordinarias del impago, como son los intereses de demora'.

Y como ya anticipamos, consideramos que el recurso planteado ha de ser desestimado, pues la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras (cláusula cuarta, apartado 3, de la escritura de préstamo hipotecario de 29 de junio de 2010) resulta nula, por abusiva, pues ocasiona al actor un desequilibrio relevante en su posición contractual. De la lectura de la cláusula claramente se desprende el automatismo previsto para el caso de aplicación de la misma, pues se devengará la comisión por cada cuota que resulte impagada a su vencimiento, de modo que la cláusula es abusiva porque actúa de manera automática con ocasión de cada reclamación de la entidad bancaria, sin necesidad de demostrar que la misma ha incurrido en un gasto, ni en su caso el importe alcanzado por el mismo, lo que ocasiona un desequilibrio contractual entre las posiciones de las partes en el contrato, lo cual ha de ser reputado abusivo de conformidad con la legislación de consumidores y usuarios. Tampoco contempla la cláusula la necesidad de observar una determinada forma en la reclamación previa de la entidad bancaria, de modo que no se justifica tampoco la correlación entre la cantidad cobrada en tal concepto y la supuesta gestión a realizar en cada caso. Resulta claro que las comisiones han de responder a servicios efectivamente prestados, cuyo coste dependerá del tipo de servicio o gastos derivados del mismo, de modo que consideramos que no resulta posible establecer una cantidad fija en abstracto que no responda a servicios efectivamente prestados, y estimamos que la cláusula litigiosa no cumple las exigencias del Banco de España y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE para este tipo de comisiones, por la que ha de considerarse nula, por abusiva.

La STS nº 566, de 25 de octubre de 2019, analiza la comisión de reclamación de posiciones deudoras, resultando de aplicación sus argumentos al caso presente.

Señala dicha STS de 25 de octubre de 2019 lo siguiente:

'1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: 'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'. A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe. Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta. En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo, trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial.

8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado'.

Dice también dicha STS nº 566, de 25 de octubre de 2019, lo siguiente:

'1.- Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro Derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal. Conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero).

2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre. Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

3.- En su virtud, el segundo motivo de casación también debe ser desestimado'.

Compartimos los argumentos de la SAP de León nº 509, de 30 de julio de 2020, que, en relación con una cláusula análoga a la que nos ocupa, señala lo siguiente:

'4.- El TS considera abusiva la cláusula, con referencia a la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) y a la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática y además no discrimina periodos de mora, por lo que basta la inefectividad de la cuota para que se produzca el devengo de una comisión. Añade que no identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo. En definitiva, estima que la indeterminación genera la abusividad, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

5.- En nuestro caso, la cláusula está redactada en términos análogos de indeterminación que ha valorado como abusivos el Tribunal Supremo. La comisión se genera de forma automática por la mera inefectividad de cualquier posición deudora; implica imponer al consumidor adherente una indemnización desproporcionada en relación con la entidad del daño que el simple retraso -cualquier retraso y sobre cualquier importe- puede conllevar, cuando además con el impago opera el devengo del interés moratorio; y, la realización de gestiones para el cobro no justifica, en absoluto, el coste que, de manera automática e indiscriminada, se contempla para cada impago, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

6.- A la conclusión desestimatoria no es óbice el que la comisión impugnada no se haya aplicado, toda vez que, el préstamo está subsistente, luego existe un interés legítimo del prestatario en que la cláusula sea eliminada del contrato para evitar que pueda aplicarse en el futuro, lo que justifica el control abstracto de su validez desde la perspectiva de la abusividad al margen de su efectiva aplicación'.

Por lo tanto, considerando la Sala, en virtud de todo lo expuesto, que la cláusula litigiosa relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras resulta nula, por abusiva, es por lo que ha de verse desestimado el recurso de apelación y confirmada la sentencia de instancia.

TERCERO.-Las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante, al haber sido desestimado su recurso ( artículos 394.1 y 398.1 LEC).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación planteado por el Procurador Don Ricardo López Mosquera, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A.

Se confirma la sentencia.

Se imponen las costas a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.