Sentencia CIVIL Nº 509/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 706/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0082748

Recurso de Apelación 706/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 537/2018

APELANTE:D./Dña. Gerardo y D./Dña. María Consuelo

PROCURADOR D./Dña. MARIA SILVIA HERNANDEZ-GIL GOMEZ

APELADO:BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA Nº 509/2019

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 537/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid a instancia de D./Dña. Gerardo y D./Dña. María Consuelo apelantes - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. MARIA SILVIA HERNANDEZ-GIL GOMEZ y defendidos por Letrado, contra BANCO SANTANDER S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.) apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/04/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/04/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Estimo la falta de legitimación activa opuesta por BANCO POPULAR S.A., hoy BANCO SANTANDER S.A, y en su virtud desestimo la demanda interpuesta por D. Gerardo y Dª María Consuelo frente al BANCO POPULAR, declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la demandada de los pedimentos frente a ellos deducidos, con expresa condena en costas a la actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 18 de octubre de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de octubre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Habiéndose dictado sentencia en primera instancia, estimatoria de la excepción de falta de legitimación actor propuesta por la parte interpelada en el escrito de contestación de la demande se alza en apelación la parte actora en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que acoja los pedimentos deducidos en el escrito iniciador de la litis. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC, lo que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

La problemática jurídica que plantea, en primer término, la materia litigiosa en este grado jurisdiccional, id est, la corrección del tratamiento de la excepción preindicada de falta de legitimación activa, por sedicente renuncia de la parte demandante a interponer acciones legales, ha sido objeto de examen por este Tribunal en diversos procedimientos en que ha sido parte demandada y apelante la misma entidad bancaria, pudiendo señalarse ad exemplum el sustanciado con el número de Rollo 971/2018, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid, -procedimiento ordinario 79/2017-, o el Rollo de Apelación 101/2018, dimanante del procedimiento ordinario Nº 687/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, donde declaramos respecto a esa profusión de escritos de renuncia que produce perplejidad en este Tribunal', nótese que la cuestión nuclear discutida no gira en torno a la validez y eficacia jurídica de la renuncia en sí misma consideradas, habida cuenta del criterio imperante incluso en el seno de la jurisprudencia del TJUE en punto a la susceptibilidad de renuncia de las cláusulas asumidas por parte de los consumidores afectados, (lo que ha sido corroborado por el propio TJUE en la reciente sentencia de 3 de octubre de 2019, Oziubak, C-260/18), sino si en el supuesto controvertido se conformó rectamente la voluntad de la parte actora, lo que está ayuno de todo soporte demostrativo distinto al propio documento unilateralmente elaborado por el propio banco, (documento donde no se concreta el importe de la minusvalía ni los perjuicios respecto a los que se da por renunciada a la parte actora, lo que demuestra su inanidad), donde se afirma literalmente que el cliente se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que puedan sufrir los que ni siquiera se describen mínimamente, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los bonos 2012 renunciando en virtud del presente contrato ... in fine' -renunciando abstractamente además a cualquier acción, sean judiciales o de otra índole-, lo que evidencia palmariamente que la parte demandante se limitó a firmar un documento prerredactado por la entidad demandada al respecto, e inducida por la creencia de que de esta suerte se mitigaría la pérdida sufrida y solucionaría el problema surgido, tanto más cuanto que no se alcanza a entender el que los actores hayan tenido que efectuar una imposición en la entidad demandada de 18.000€ y, por ende, qué beneficios aquéllos pudieron haber obtenido por esa renuncia, al margen de la falta de concreción de la renuncia, ítem más cuando no debe preterirse que la acción de anulabilidad contractual postulada en la demanda trae causa de la falta de información a la parte accionante sobre la naturaleza, características y riesgos de los productos a que se circunscribe la acción de nulidad relativa el tiempo de su celebración, habiendo resultado adverado de forma irrefutable que la entidad demandada incumplió los deberes de información que resultaban exigibles a tenor de la naturaleza compleja de los productos financieros ofertados, siendo dicho déficit de información determinante para la apreciación del error vicio del consentimiento prestado y de la excusabilidad del error sufrido.

SEGUNDO.-Adentrándonos en el examen de fondo de las acciones ejercitadas en la demanda, es de poner de relieve que, en manera alguna la existencia de dolo omisivo da lugar a la vivencia de nulidad radical, como tampoco el incumplimiento de las norma de la LMV, ya que así lo proclama una consolidada línea jurisprudencial cuya cita se hace ociosa por conocida, por lo que, siendo así, su rehúse no necesita destacarse.

Analizando la prosperabilidad de la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento por error, hemos de examinar, en primer término, si dicha acción ha de entenderse caducada, cual se esgrimió por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda, entendiendo que el dies ad quo del plazo de caducidad ha de ser fijado en mayo de 2012, cuando se produjo el canje de los bonos subordinados II/2012 (DO POPULAR CAPITAL CONV.V.11-15); temática que también ha centrado nuestra atención en múltiples resoluciones en que hemos descartado que en mayo de 2012 se hubiese informado cumplidamente de las características y riesgos de los productos adquiridos en virtud de dicho canje, como tampoco en la transacción posterior acontecida. Además, en sentencias pronunciadas los días 20/12/2018, 11/10/2018, 1/7/2018 y 21/9/2018, entre otras, este Tribunal rechazó categóricamente la tesis sustentada en el recurso, entendiendo que sólo a partir del canje de los bonos subordinados en acciones pudo ser consciente la parte actora de que su inversión comportó un riesgo de pérdidas en función de la fluctuación de la cotización de las acciones obtenidas, siendo llano que no se puede privar de la facultad de accionar a quien no ha podido hacerlo por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el conocimiento de las características y riesgos del producto adquirido sin observación del deber de información. In noce, la excepción de caducidad no puede sino sucumbir.

TERCERO.-Entrando en el fondo de la acción de anulabilidad entablada, es de hacer notar que su éxito deviene irrefutable, al estar vacío de todo respaldo probatorio mínimamente consistente, dicho está que se haya dado cumplimiento por la entidad financiera al deber de información que le incumbía. No se ha practicado prueba de carácter personal alguna y la documental acompañada a la demanda no puede calificarse más que de exigua y deficiente. En este sentido es de reseñar que el documento Nº 7 evidencia prima facie que el producto ofrecido a la parte actora no era adecuado a su perfil y experiencia financiera. En dicho documento, folio 138 vto, se califica a doña María Consuelo como cliente con experiencia en productos financieros no complejos, siendo así que los bonos en liza sí lo son, al igual que un producto de grave riesgo. El test de conveniencia aportado está incompleto y no menciona el nombre de la persona a la que se realizó, revelando que esa persona no tiene el perfil adecuado para dichos productos. La circunstancia de que se entregase a los actores el tríptico de los bonos carece de virtualidad alguna ya que no basta con entregar la documentación de forma anticipada, sino que ha de explicarse, como se ha reiterado por este Tribunal acordemente con la Sala Primera del Tribunal Supremo

Si adicionamos a lo anterior que no se han aportado simulaciones de diversos escenarios financieros adversos y el valor del precio entregado a la interpelante con carácter previo a la suscripción de este producto híbrido de capital con un alto componente de renta variable que nos ocupa, por un lado, y que en los casos de los bancos necesariamente convertibles en acciones, por otro, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario, sino que dependerá, como señaló la STS de 17/6/2016 respecto a un producto financiero similar al que centra nuestra atención, de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido, con lo que, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que va a seguirse para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión, como tampoco debe orillarse que, según profusa jurisprudencia, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que puede incidir en la apreciación del error, hemos de llegar a conclusiones asaz distintas a las explicitadas en la sentencia recurrida, cuyas inferencias no pueden quedar incólumes. El deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada. Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1-2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de los Valores Santander participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que la entidad demandada cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012, la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste ( SSTS de 6-6-1953, 27-10-1964 y 4-1-1982, entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatum en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe (art. 7 del mismo texto legal). Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012 'la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto ( SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo'.

Corolario del éxito de la acción ejercitada con es que las partes han de proceder a restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, lo que cristaliza en que la entidad accionada haya de restituir a la apelante la cantidad de 12.000 euros, incrementada con los intereses legales devengados desde la contratación de los productos, debiendo restituir la actora a su oponente rituario la totalidad de las acciones recibidas en canje de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012, así como todos los rendimientos que hayan obtenido tanto de los valores a que se constriñen las actuaciones como de las acciones antedichas y sus intereses legales desde la fecha de su percepción.

CUARTO.-Consecuencia del éxito del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC, no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en esta instancia, debiendo imponerse a la parte demandada las producidas en la primera, al haberse rechazado sus pretensiones y acogidas las de la parte actora.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Maria Silvia Hernández Gil Gómez, en representación de don Gerardo ny doña María Consuelo, frente a la sentencia dictada el día 29 de abril de 2019, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Nº 33 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la resolución indicada y, en consecuencia, con inacogimiento de la excepción de falta de legitimación activa y estimación de acción de nulidad relativa ejercitada, declaramos la nulidad de los contratos de 14/10/2009, bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012, y de 17/05/2012, bonos subordinados necesariamente canjeables, así como la conversón de estos en acciones, debiendo restituirse las partes recíprocamente las prestaciones en los términos reflejados en el Fundamento de Derecho Nº 1 de esta resolución, imponiendo a la parte demandada las costas procesales en primera instancia y sin hacer pronunciamiento a las producidas en esta instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0706-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 706/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.