Sentencia Civil Nº 508/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 716/2014 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00508/2015AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA

N00050

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2013 0008748

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000716 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000503 /2013

Recurrente: Armando , Leocadia

Procurador: RAQUEL BARREIRO VIÑAS, RAQUEL BARREIRO VIÑAS

Abogado: ENRIQUE RIEGO PENA, ENRIQUE RIEGO PENA

Recurrido: Federico , María Milagros

Procurador: Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ, Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ

Abogado: ROMANA PACIN SAN LUIS, ROMANA PACIN SAN LUIS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 508/15

En Vigo, a veintinueve de octubre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ORDINARIO número 503/13, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 716/14, en los que es parte apelante-demandante: D. Arcadio Y D. Leocadia , representado por el Procurador D. RAQUEL BARREIRO VIÑAS y asistido del letrado D. ENRIQUE RIEGO PENA; y, apelada-demandada: D. Federico Y D. María Milagros representado por el procurador D. VICTORIA BARROS ESTÉVEZ y asistido del letrado D. ROMANA PACIN SAN LUIS.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, con fecha 9 de septiembre de 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'1º.- Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Barreiro Viñas, en representación procesal de Armando y Leocadia contra Federico y María Milagros , representados por la Procuradora Sra. Barros Estevez.

2º.- Se condena a Armando y Leocadia al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Leocadia y D. Armando , se formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 15/10/15.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dilucida en el presente proceso la existencia de servidumbre de paso sobre la finca de los demandantes, para dar acceso a camino público a la de los demandados. En la demanda se deduce acción negatoria de servidumbre; a la par que los demandados se oponen, ejercitan, subsidiariamente, reconvención para pedir la constitución de la servidumbre de paso por el mismo terreno por el que se venía accediendo.

Hay dos datos de los que, de entrada, debemos dejar constancia. La finca, originariamente de una misma propietaria -doña Santiaga - fue objeto de posterior división. Esto es, las tres fincas que se reflejan en los planos unidos a los autos provienen de una única finca. Se trata de la finca de los demandantes, la situada al oeste del plano, lindante por este viento con camino, que en el inventario de 21-12-1979 figuraba con el número 5, antes propiedad de don Marcos ; al este se encuentra la finca hoy de los demandados, antes de Jose María , que es la número 8 del citado inventario, y, por último, la número 7 en el citado documento, situada al sur del plano catastral, propiedad de Augusto .

La de los demandados es finca que ha quedado enclavada. Este es uno de los presupuestos de la servidumbre de paso forzosa; el art. 564 del CC se refiere a la 'finca o heredad enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público'. El art. 83.1 de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia se refiere primero al 'predio ubicado entre otros ajenos, sea rústico o urbano'; y seguidamente, el apartado 2 contiene una muy precisa definición de lo que se entiende por enclavamiento, con cuidada expresión de las notas que caracterizan la interclusión que ha de servir de presupuesto a la servidumbre. Dice, en efecto, el texto legal: 'Se considera enclavado el predio que carece de acceso suficiente a camino público transitable para satisfacer las necesidades permanentes de explotación, uso y disfrute del mismo conforme a su destino económico actual, siendo el acceso al mismo sólo posible a través de otros predios de ajena pertenencia y sobre los que el legitimado para pedir la constitución de la servidumbre, carece de cualquier otro título que le permita efectuar el tránsito.'

Como es lógico, esta servidumbre forzosa de paso se asienta sobre el concepto de necesidadque, en cierto modo, es consustancial o consecuencia de la situación física del enclavamiento. En relación con la nota de necesidad del paso, importa destacar que tratándose de la constitución de servidumbre forzosa no basta la mera conveniencia o utilidad, sino que es precisa una situación de estricta necesidad y que esta, además de ser realy no ficticia, lo que vale tanto como decir que esté probada, sea permanente y actual; estas dos notas, que no aparecen explicitadas en el CC, sí lo están en el art. 83.2 de la LDCG .

El enclavamiento, en suma, se integra por la suma de dos datos: que el predio esté circundado por otros ajenos y que, por otro lado, no tenga acceso a camino público, y estas notas se dan en el caso presente, concurrencia sobre la que no hay oposición, pero que, sin duda, tiene una alta significación.

SEGUNDO.-Tenemos por dato indubitado que la servidumbre preexistía a la compra del predio que los demandantes hacen en la escritura de 9- 6-2008 (fol. 17 y ss). Si durante el tiempo en que las fincas de hoy estaban integradas en una sola el acceso podía hacerse desde varios sitios, es lo cierto que el que discurre por el lugar ahora disputado era uno de ellos y como tal estaba concebido y materialmente conformado, y cuando se dividieron las fincas, se mantuvo para dar salida a camino púbico a la de Jose María , en cuanto que entre dicho camino y la finca ahora de los demandados, se interponía la porción que fue para Marcos , hoy del matrimonio demandante.

Por otra parte, el paso aparece mencionado en la escritura de 24-1-2005, en cuya virtud don Jose María vende a los ahora demandados; en ella se dice que la finca linda al Oeste con Marcos (que es hoy el predio de los demandantes) y además con entrada o camino de servidumbre. Es cierto que la servidumbre debe figurar en el título que recoja el dominio del fundo sirviente, pero ello no significa que no fuera conocido al tiempo de la adquisición de dicho fundo. Volveremos más tarde sobre este extremo.

Que el paso estaba ya configurado física y jurídicamente como servidumbre, se evidencia, primero, por las declaraciones de los testigos que han comparecido en el acto del juicio que dieron cuenta de la existencia antigua, de siempre, del acceso, y, segundo, por el documento de 10-11- 2004 en el que intervienen don Jose María , anterior propietario de la finca de los ahora demandados, y don Jose Ramón , doña Sonsoles y don Cesareo , propietarios con doña Eugenia de la finca hoy de los demandantes, que la adquirieron de aquellos, pactan una modificación de la servidumbre de 'paso de servicio de pies' que grava el inmueble, estableciendo el derecho de acceso mediante vehículo.

Por consiguiente, cualquiera que sea el valor que se pueda atribuir al documento, que, en todo caso, no consta que después y ante los cambios materiales del acceso, hubiese oposición alguna, está hablando de una servidumbre preexistente de acceso a la finca que es hoy de los demandados y la que pertenece a los actores.

Este acceso ya existía al tiempo de ser única la propiedad, pues las tres fincas que se aprecian en los planos que constan en autos, pertenecían a doña Santiaga , al partirse la herencia se distribuyen entre don Jose María , don Marcos y don Augusto . Pues bien, aquel paso que no se hace desaparecer ni físicamente ni en mención alguna del documento particional, tuvo mayor significado y sentido al dividirse la finca matriz entre diversos titulares, como forma de dar acceso a la que hoy es de los demandados.

Por lo dicho, no ha de excluirse la aplicación del art. 86 de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia , según el cual: «La existencia de un signo aparente de servidumbre de paso entre dos o más predios, establecido o mantenido por su propietario, se considerará, si se enajenara alguno, inter vivoso mortis causa,como título de constitución de la servidumbre, salvo que, en el momento de separarse la propiedad de las fincas, conste expresamente lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o que se haga desaparecer materialmente aquel signo antes del perfeccionamiento del negocio traslativo de dominio» El texto reproduce, con algunas precisiones, el del art. 541 del CC . Se trata de la modalidad de constitución de servidumbre también denominada «del padre de familia» o del «propietario común», o «constitución por destino del padre de familia», «establecimiento por signo aparente» o, en fin, «constitución tácita».

Ha discutido la doctrina acerca de su naturaleza jurídica, como servidumbre voluntaria o legal, cuestión que tiene repercusión en lo que concierne a la extinción de la servidumbre; la propia jurisprudencia no tiene un criterio uniforme.

En trance de optar por alguna de las dos tesis, se estima más correcta la llamada voluntarista. Una vez constituido el signo que genera un vínculo o relación real entre los dos predios, si el propietario, al tiempo de enajenar a tercero, y pudiendo hacer desaparecer el signo o manifestarse en contra, decide mantenerlo, está, quiérase o no, expresando una voluntad -en este caso mediante un gesto abstencionista, de quietud o silencio- que define el futuro de la relación entre ambos predios. Si el hecho de que el propietario haga desaparecer el signo o haga manifestación en contra del significado aparente habría de interpretarse de modo inequívoco como gesto de una voluntad contraria a la instauración de la servidumbre, hay que admitir, correlativamente, que la deliberada continuidad del signo aparente de servidumbre significará una voluntad, cuando menos tácita, de constituir la servidumbre.

Sobre los requisitos de esta modalidad de constitución de la servidumbre dice la STS de 20 de diciembre de 2005 , con cita de la de 7 de julio de 1983 enumera los siguientes requisitos: «a) dos fundos pertenecientes a un solo propietario; b) un estado de hecho entre ambos, del cual resulte por signos visibles y evidentes que uno preste al otro un servicio determinante de una servidumbre; c) que esos signos demostrativos de la servidumbre fueran establecidos por el dueño común, el «padre de familia»; y d) que uno de los fundos sea enajenado por este -S de 30 octubre 1959-».En igual sentido la STS de 13 de mayo de 1986 .

El signo no solo se ha mantenido, sino que en ningún documento posterior se ha dicho nada en contrario ni se ha hecho desaparecer materialmente el signo. Para que no lleguen a producirse los efectos constitutivos de servidumbre a que se refiere el art. 86, y que resultan de la concurrencia de los dos factores a que el mismo hace referencia -signo aparente creado por el propietario y permanencia tras la enajenación-, es preciso que se acuda a una de las dos fórmulas excluyentes que el mismo precepto establece, a saber: la declaración en contra hecha en el título de enajenación o que se haga desaparecer materialmente el signo antes de la perfección del negocio traslativo. En relación con la exigencia de que en el título de enajenación de cualquiera de las fincas conste expresamente voluntad contraria a la servidumbre, la jurisprudencia que interpreta el art. 541 del CC ha venido declarando que el mero hecho de que en la escritura pública de venta se expresara que la finca se encontraba libre de cargas no podía ser considerado como manifestación o expresión contraria a la existencia de la servidumbre, toda vez que la manifestación ha de ser clara y terminante ( SSTS 10 de octubre de 1957 , 21 de enero de 1960 , 16 de abril de 1966 , 2 de junio de 1972 , 30 de diciembre de 1975 , 13 de mayo de 1986 , 31 de enero de 1990 , 20 de diciembre de 1997 , 17 enero de 2002 ).

La redacción del art. 86 atiende a esta exigencia al precisar que debe constar expresamentemanifestación contraria a la servidumbre. De todos modos, la constancia expresa no ha de identificarse con manifestación solemne o formal en una especie de cláusula ad hoc;cabría, sin embargo, plantearse si la exigencia de manifestación expresa puede entenderse cumplida con fórmulas que en su día fueron admitidas por la jurisprudencia como suficientes, y que más que expresas en sentido estricto, podrían entenderse como implícitas, como por ejemplo la enumeración de las únicas servidumbres que gravan la finca sin incluir la que correspondería al signo aparente ( SSTS 24 de mayo de 1933 y 24 de noviembre 1967 ). Puede razonablemente entenderse que, aun sin un enunciado formal o solemne, valdrá como expresa, si del texto resulta de forma evidente y manifiesta, y sin lugar a dudas, la voluntad contraria a la servidumbre, de modo que, por ejemplo, su mantenimiento resulte claramente incompatible con el contenido de lo que título traslativo dice.

La otra forma de excluir la servidumbre consiste en hacer desaparecer el signo aparente.Si más arriba hemos dicho que la persistencia del signo al tiempo de la enajenación era requisito imprescindible para la constitución de la servidumbre, es lógico que la desaparición de ese signo sea demostrativa -como facta concludentia-de que se excluye toda voluntad favorable a aquélla.

TERCERO.- Hay más razones para desestimar la demanda. La prueba practicada en el acto del juicio ha puesto de relieve no solo que al serle enseñada la finca a los compradores se les advirtió de la existencia del acceso o paso, sino que también ese acceso era visible, manifiesto (testimonio de don Jose Ramón ). Pues bien, aunque el art. 13 de la LH dice que los derechos reales limitativos, para que perjudiquen a terceros, deben constar en inscripción de la finca del predio sirviente, y también pueden hacerse costar en la inscripción del pedio dominante como cualidad del mismo, debe tenerse presente que el derecho real de servidumbre está revestido de algunas características especiales que lo diferencian de otros derechos reales; por ello, la doctrina ha señalado que si el Registro tiene por objeto dar noticia de derechos reales sobre bienes inmuebles con objeto de que los terceros conozcan la verdadera situación de la finca; se entiende que si ese conocimiento, o lo que es lo mismo, la publicidad se alcanza por otros medios distintos del Registro, no es necesaria la inscripción; tal ocurre con las servidumbres aparentes que presentan signos exteriores claramente perceptibles. No obstante lo que disponen los artículos 606 del Código Civil y 32 de la Ley Hipotecaria , la jurisprudencia ha venido entendiendo que el adquirente no puede considerarse tercero a los efectos de la Ley Hipotecaria si al tiempo de adquirir la finca tenían conocimiento del gravamen. La propia jurisprudencia sostiene también que tampoco tendrán la consideración de terceros cuando la servidumbre es ostensible y manifiesta, de modo que hay signos evidentes que pregonan su existencia. De ahí que las servidumbres que sean aparentes (en este caso lo es) pueden ser impuestas contra terceros adquirentes de la finca gravada aunque la servidumbre no aparezca inscrita en el Registro de la Propiedad; así se proclama, entre otras, en las SSTS 18-11 - 1992 , 24-3-1993 , 22-12-2008 y 2-12-2002 ; en esta última se dice, con referencia al predio sirviente: '...que como finca independiente estaba inscrita en el Registro sin que constase la existencia de la servidumbre, constituida por la rampa construida, y por las señales que obraban en la puerta y la parte exterior del inmueble, que ponían de manifiesto de forma patente la existencia de una servidumbre aparente y continua de paso de carruajes, la falta de inscripción no puede amparar a tercero, cuando la realidad de la misma se manifiesta de forma inequívoca por los signos externos ( sentencia de 20 May. 1992 y las citadas en ella, de 7 Nov. 1911 y 8 May. 1947 ).'

Lo dicho no es sino una específica aplicación de reglas de la buena fe. Como pone de manifiesto un reputado autor 'la buena fe no es sólo el desconocimiento o la ignorancia, sino más que nada un proceder o un comportamiento honesto y leal. Traducido a nuestro caso, todo ello significa que el adquirente debe haber inspeccionado la finca y si no lo ha hecho, no ha actuado diligentemente y por consiguiente carece de la buena fe necesaria para resultar protegido por el Registro.'

En consecuencia con lo razonado hasta aquí, debe ser confirmada la resolución de instancia.

CUARTO.-No tiene sentido reprochar a la sentencia de instancia que nada haya dicho sobre la pretensión deducida por vía reconvencional relativa a la constitución forzosa de la servidumbre. Como se desprende del escrito donde se formula, se plantea con carácter subsidiario, esto es, para el caso de que fuese desestimada la demanda principal que instaba la negación de la servidumbre; pero desestimada esta pretensión, caree de objeto la deducida por vía reconvencional; ninguna constitución forzosa ha de acordarse donde se ha desestimado la acción negatoria de la servidumbre disputada.

QUINTO.-El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

SEXTO.-Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'. Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Armando y doña Leocadia debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio ORDINARIO núm. 503/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo, de esta ciudad, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el desti nolegal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.