Sentencia CIVIL Nº 506/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1177/2017 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1177/2017
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MÁLAGA
JUICIO VERBAL DESAHUCIO POR PRECARIO Nº 495/2017
SENTENCIA Nº 506/2019
En la ciudad de Málaga a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
495/2017. Interpone recurso D. Clemente , representado por la Procuradora Dª Ana María Lepe Florido
y asistido por el Abogado D. David Alba Jaén. Comparece como apelada Dª Inés , representada por la
Procuradora Dª Inmaculada Ropa González y asistida por la Abogada Dª Ana María Infante Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19 de julio de 2017, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. ROPA GONZÁLEZ, en nombre y representación de Inés , contra Clemente , se acuerda: 1. DECLARAR que el demandado ocupa la la vivienda sita en CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Málaga en concepto de precario.

2. CONDENAR al demandado al desalojo del inmueble descrito en el apartado anterior, debiendo dejarlo libre y expedito, a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de ser lanzado a su costa si no lo hicieren.

3. CONDENAR a la parte demandada al abono de las costas procesales '.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de julio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En nombre D. Clemente se recurre en apelación la sentencia que estima la acción de deshaucio por precario entablada contra el mismo aduciendo, en primer término, la concurrencia de infracción procesal porque concluida la práctica de prueba la juzgadora no concedió este turno de palabra para conclusiones a ninguna de las partes, considerando infringido el art. 185.4 de la LEC, e infracción de la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) y del artículo 443 de la LEC porque en mitad de la exposición del turno de palabra de la actora dijo que no va a admitir una reconvención implícita sin haber dado el turno de palabra a esta parte para rebatir tal excepción procesal.

Impugna la sentencia también por errónea valoración de la prueba, alegando que de la documental aportada resulta acreditado que la actora compró el piso por 210000 euros, mientras que en la sentencia establece en 71000 euros; así como que se indica que se ingresaron 114.980 € en una cuenta de la actora como depósito a plazo fijo, obviando el documento número 9, donde claramente aparece un cargo contra tal cuenta de 113.500 euros para el pago de la hipoteca.

Invoca también la declaración del hijo de la actora y de vendedora de lotería para sostener que hay indicios de que la lotería le tocó al apelante y que el boleto se lo dio a la actora para ingresarlo en su cuenta y pagar la hipoteca hasta quedar solo 20.000 euros pendientes. Y en la misma línea el contrato de tarjeta de pago abierta con fecha 11 de octubre del 2005, cuyo titular era el apelante, pero con cargo a la cuenta titularidad de la demandante y donde él era autorizado y se ingresaba hasta el desempleo mensual que cobraba en diferentes periodos, y otros ingresos que hacía; que según la escritura de compraventa del ático del apelante en Churriana, con fecha 14 de junio del 2005, percibió según escritura un importe de 148000 euros, teniendo una hipoteca de 111.537,30 euros, si bien la venta real fue por un importe de 260.000 euros, por lo que recibió 'un sobrante en B no declarado de 148.462,70 euros (112000 de diferencia entre lo escriturado y lo percibido) más 3642,70 euros', pero la juzgadora no da credibilidad al B recibido, si bien, nada dice sobre la coincidencia de fechas entre la venta realizada y el dinero ingresado en la cuenta de la señora Inés , cuya declaración ante el Juzgado de Violencia 3 de Málaga también invoca porque dijo no recordar que el apelante ingresó en la cuenta de su titularidad de 114.980 euros (19 millones de pesetas), pero no que no fuese cierto.

También cita varios documentos que acreditarían igualmente el pago del precio a su costa, como el extracto de la cuenta titularidad de la Sra. Inés , donde se hace un cargo con fecha 12 de agosto del 2005 por importe de 113500 euros, coincidente con la hipoteca; contrato de arras con fecha 25 de abril del 2005, de la vivienda objeto del pleito, donde dice la verdad del precio de venta del inmueble, firmado por el vendedor y la hoy demandante, donde el precio de venta es de 210.354,24 euros (estipulación 3ª), con un pago de señal de 18.000 euros también abonados por el apelante; o documentos números 18 y 19 que acreditan que a su costa se procedió a hacer reformas en la vivienda objeto del pleito, refiriendo facturas de cocinas y baños por importe de 2565 euros, siendo mi representado el titular de esta factura, factura por 1300 euros por granito de la cocina, y nota de 1000 euros por trabajos realizados en la vivienda; y los propios whatsaaps que prueban que hay una negociación con la demandante como dos propietarios en común, sabedora del dinero aportado para tal piso por mi representado, donde llega a ofrecerle el usufructo vitalicio, darle el 30% del precio de venta total a mi representado, y ofrecerle que pague el resto de hipoteca más 20.000 euros.

Se aduce, además, vulneración de la tutela judicial efectiva. Infracción 24.2 CE por denegación de pruebas, y se insiste en la excepción procesal de inadecuación de procedimiento porque no puede considerarse precarista a quien ha permanecido en pareja análoga a la del matrimonio durante 12 años y en que la propia contraparte reconoce el pago de bastantes gastos inherentes al inmueble distintos de los gastos corrientes que obviamente no pueden ser considerados renta o merced, unido al hecho de que ha pagado casi la totalidad de la vivienda, primero con un ingreso en la cuenta de la actora en metálico y segundo con el ingreso íntegro del premio de la lotería que le tocó.

Termina interesando que dicte sentencia en la que, principalmente, se estime la excepción procesal de inadecuación del procedimiento; subsidiariamente que se reconozca al Sr. Clemente , como titulo válido, el importe abonado en la citada vivienda fundamentada en el esfuerzo personal y económico prestado a la unión more uxorio durante 12 años de su vida, con especial relevancia al dinero invertido en la compra de la vivienda que alcanza los 160.000 euros y al premio de la lotería; que se declare la nulidad de la sentencia por lo recurrido en los motivos procesales primero y segundo del este recurso; y en defecto de lo anterior, se dice textualmente que ' dada que la sentencia parece ser que no aplica la excepción de reconvención implícita a pesar de lo que estableció la juzgadora en sala en torno al usufructo vitalicio, ya que se pronuncia sobre él en sentencia, pero no permitió a esta parte exponerlo en el plenario, lo cierto es que estamos en indefensión al no saber como actuar ya que en sala se dice una cosa y en sentencia se actua de otra forma decretando la nulidad del juicio por ello, imponiéndose las costas a la parte contraria en caso de ser estimada nuestra pretensión'.



SEGUNDO.- Ninguna de las cuestiones procesales que plantea la representación del apelante puede traducirse en la revocación de la sentencia o anulación de la misma, porque en lo que concierne a la adecuación del procedimiento esta Sala ratifica expresamente lo resuelto por la Magistrada de Instancia, considerando que aunque la LEC refiera la 'cesión en precario' en art 250.1.2º, para delimitar el objeto de este juicio, actualmente de cognición plena y con eficacia de cosa juzgada, la situación de precario y, por ende, el ámbito de este procedimiento no se ciñe a los supuestos de 'cesión', sino que se extiende, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia número 134/2017, de 28 de febrero, a cualquier situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, 'cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre)'. Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea en relación a la posesión de una vivienda tras la ruptura de la convivencia more uxorio de la demandante y el demando, siendo la primera titular registral del dominio, sin que tenga vigencia actualmente, por ende, el criterio de que el procedimiento no es adecuado para abordar 'cuestiones complejas'.

Por otra parte, el art. Artículo 447 de la LEC, norma especial que concierne al juicio verbal por el que se tramita la pretensión de desahucio por precario, establece que el tribunal podrá conceder a las partes un turno de palabra para formular oralmente conclusiones, de manera que no puede invocarse infracción alguna de lo dispuesto en el art. 185.4 del mismo texto legal, puesto que no puede ser más evidente que queda a criterio del juzgador abrir o no el trámite de conclusiones orales, siendo lo relevante que ambas partes reciban el mismo trato, como es el caso, puesto que ninguna de ellas disfrutó de turno de palabra al efecto.

Y otro tanto ha de decirse de todo lo que se alega sobre la reconvención implícita, puesto que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 438 de la LEC, la contestación a la demanda y la reconvención ha de formularse con los mismos requisitos formales que en el caso del juicio ordinario, estableciendo el art. 406.3 que la reconvención ha de proponerse expresamente de manera separada de la contestación a la demanda y a continuación de la misma, siendo en cualquier caso inadmisible cuando, como es el caso, supusiese una pretensión que, por su cuantía y naturaleza, habría de tramitarse en procedimiento ordinario, lo que se descarta en el propio art.

438.2 ya citado.

Finalmente ya se resolvió en esta alzada la inadmisión de la prueba documental propuesta, ratificando lo resuelto en primera instancia, excepción hecha del oficio a la entidad Cajamar, que se admitió y sin embargo no se ha practicado por desinterés de la propia parte, que no aportó la dirección de la sucursal a la que dirigir el oficio, a pesar de ser requerida al efecto.



TERCERO.- La misma suerte desestimatoria merece el recurso en lo que atañe al resto de los motivos impugnatorios que se aducen, puesto que toda la argumentación descansa en que han convivido la demandante y el demandado en la vivienda litigiosa y en que se valora erróneamente la prueba en lo tocante a cantidades sedicentemente entregadas a la actora para el pago del precio, ya sea como consecuencia de la venta de otro inmueble por el apelante o porque haya de considerarse al mismo único beneficiario de un boleto premiado de lotería y que el premio se ingresó en la cuenta de la demandante; sin embargo no se discute que Inés es titular registral del dominio sobre la vivienda litigiosa, habiendo de deducirse, además, que ello responde a una decisión deliberada de las partes, en línea con el hecho de que también sea la Sra. Inés titular de la cuenta a través de la que se instrumentan los pagos del precio y de la hipoteca, por lo que toda esa argumentación podrá defenderse, eventualmente, como título a efectos de la liquidación de obligaciones recíprocas entre las partes, pero no como título para permanecer en la posesión del inmueble litigioso sin pagar renta ni merced y por tiempo indefinido como pretende el apelante, puesto que ningún derecho real ni de uso le confiere haber participado en el pago del precio o en el levantamiento de la carga hipotecaria, habiendo de estarse, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de enero de 2010 a que, de acuerdo con el art. con el Artículo 445 CC, 'la posesión como hecho no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión', de manera que sólo en el caso de que las partes hubiesen establecido un régimen de copropiedad sobre la vivienda litigiosa, ya fuese como consecuencia de esa convivencia o de la contribución del apelante al pago del precio, éste ostentaría título para continuar en la posesión, porque, como se señala en la misma sentencia citada ' el de la copropiedad es el único supuesto permitido en el Código para el caso en que dos o más personas ostenten la posesión conjunta sobre una misma cosa, pero ello no excluye la existencia de precario cuando se ha consentido la posesión por parte del propietario único sin contraprestación o a título gratuito y de favor', y en modo alguno puede decretarse judicialmente la existencia del régimen de copropiedad basándose exclusivamente en las circunstancias invocadas por el apelante cuando el mismo no ha impugnado ni el contrato de compraventa suscrito por la actora ni la inscripción registral del dominio a su favor.

En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cantabria número 460/2016, de 22 de noviembre, en la que se pone el acento en que siendo habitual que mientras dura la convivencia se realicen prestaciones y se asuman obligaciones cruzadas, por lo que si finaliza pueden intentar una especie de liquidación que, en cualquier caso, se ubica dentro del derecho civil en el llamado derecho de obligaciones, que regula los derechos y obligaciones entre sujetos del derecho, pero no entre los llamados derechos reales, que contienen las normas sobre los derechos y obligaciones derivados de la relación de una persona con una cosa, por lo que cuando una entidad financiera o un particular ayuda económicamente al comprador, no por ello el banco o el familiar se hacen condueños de la vivienda adquirida, de modo que tendrá, en su caso, un derecho de crédito, y en ese ámbito se habrán de ventilar sus pretensiones sobre recíprocos derechos y obligaciones, por lo que carecen de eficacia impugnatoria todas y cada una de las alegaciones que se efectúan sobre la errónea valoración de la prueba encaminadas a sustentar un título inexistente para continuar en la posesión del inmueble como es el que, textualmente, se aduce en suplico del escrito de interposición del recurso consistente en la convivencia more uxorio y la inversión de dinero en la compra de la vivienda; no mereciendo la sentencia apelada reproche alguno por haber abordado la cuestión sobre las negociaciones extrajudiciales y la constitución de un usufructo vitalicio, puesto que, sin perjuicio de la inadmisión de la reconvención implícita, podría haberse acreditado la existencia de ese derecho real como título oponible por el demandado, aunque no ha sido así, puesto que las negociaciones entre las partes no culminaron con la constitución de ese derecho a favor del apelante.



CUARTO.- Las costas del recurso se imponen al apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Clemente , se confirma íntegramente la sentencia de fecha 19 de julio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga, con imposición al apelante de las costas del recurso de apelación y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.