Sentencia Civil Nº 506/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 835/2013 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 835/2013

Procedente del procedimiento Ordinario nº 643/2012

Juzgado de Primera Instancia nº 7 Manresa

S E N T E N C I A Nº 506

Barcelona, 26 de noviembre de 2015

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Sergio FERNANDEZ IGLESIAS,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 835/2013, interpuesto contra la sentencia dictada el día 31 de julio de 2013 en el procedimiento nº 643/2012, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Manresa en el que son recurrentes y apelados PAVIMPER MANTENIMENT Y SERVEIS, SL y HAYES LEMMERZ MANRESA, SLy previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimar la demanda interposada per la representació de PAVIMPER MANTENIMENT Y SERVEIS, S.L contra HAYES LEMMERZ MANRESA, S.L, i absolc la citada demandada de les pretensions enfront d'ella deduïdes. Les costes s'imposen a l'actora.

Desestimar la demanda reconvencional interposada per la representació d'HAYES LEMMERZ MANRESA, S.L contra PAVIMPER MANTENIMENT Y SERVEIS, S.L, i absolc la citada demandada de les pretensions enfront d'ella deduïdes. Les costes s'imposen a la reconvinent.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don Sergio FERNANDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes.

I.- La sociedad PAVIMPER MANTENIMENT I SERVEIS, S.L. formuló demanda de juicio ordinario en base a los trabajos de reparación y pintado del pavimento de hormigón encargados por la demandada HAYES LEMMERZ MANRESA, S.L.U. en las instalaciones de dicha sociedad, reclamando tres facturas impagadas, así como la del laboratorio que encargó la misma actora para comprobar el estado real de la solera de hormigón tras la primera intervención de la actora, entendiendo que los vicios ocultosaparecidos no era un problema suyo, apuntando a una intervención severa, y no meramente superficial en la industria de la demandada, y, a su entender, no cubiertos por la garantía, de tal manera que la problemática vendría por el estado del hormigón, y no por una mala ejecución de la obra, tras aparecer multitud de problemas en el epoxi autonivelante colocado, que se levantaba y 'no aguantava en el lloc instal·lat'. La demandada requirió a la industrial actora que lo solucionara, cosa que hizo en un primer momento, pero, al comprobar que 'no era una cosa puntual sinó que es donava repetidament' pensó que no era un problema suyo. Tras extraer unos testigos de hormigón a modo de cata, y enviarlos a un informe de laboratorio, concluyó que el pavimento donde se iba actuando mantenía su capacidad portante, pero no su resistencia característica, lo que, unido al elevado índice de humedad latente, y una acusada contaminación de grasas y aceites producidos por la propia industria requiriese de dicha intervención más severa que la desempeñada en primer lugar, no bastando con una reparación superficial.

II.- La sociedad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos indicados en síntesis: que tras dicho arriendo de obra, manifestándose poco tiempo después fisuras y desperfectos en el pavimento supuestamente reparado por la actora, afectando a un 80% de la superficie originariamente reparada por Pavimper; tras volver a reparar parte de las tres zonas afectadas, en periodo de garantía, concurrirían hasta seis motivos para desestimar la demanda: (i).- Sus trabajos adolecen de defectos e incumplieron las previsiones contractuales pactadas, así como las previsiones técnicas exigibles a un profesional de la pavimentación; (ii).- Ha incumplido su obligación esencial de adecuada prestación de servicios de asesoramiento al inicio de la obra para la correcta pavimentación de la superficie y realización de los trabajos; (iii).- El resultado de la obra ejecutada por la actora no ha sido el contratado, de modo que habría incumplido su obligación de resultado; (iv).- El concepto de las facturas cuyo pago reclama está cubierto por la garantía contractual pactada, de tres años, de manera que no procede pago alguno por la demandada; (v).- No resulta de aplicación la doctrina de los vicios ocultos, pues es indubitado que Pavimper es un experto en la pavimentación de suelos industriales, de modo que, por razón de su oficio o profesión, no puede acudir a este motivo para decir que precisamente el suelo sobre el que, como experta, trabajó, tenía un vicio oculto, vetando tal alegación lo establecido en el art. indel Código Civil; (vi).- Pavimper ha realizado reparaciones en garantía de idénticas características en las instalaciones de Hayes, asumiendo el coste de las mismas, lo que constituye un acto propio que le vincularía en posteriores actuaciones.

Así mismo, dicha Hayes Lemmerz Manresa, SLU, interpuso demanda reconvencional contra dicha demandante principal, en base a la prestación defectuosa del servicio de asesoramiento contratado y la ejecución defectuosa del contrato de obra referido, ejercitando acción de reparación pecuniaria o por equivalente, interesando la declaración de incumplimiento contractual de la adversa, y la condena de Pavimper a abonar a la sociedad reconviniente el importe de las reparaciones derivadas de tal incumplimiento, en la cuantía de 378.224 € más IVA; más el importe variable de 150 € más IVA por metro cuadrado de pavimento, que, por su excepcional mal estado, requiera un tratamiento con resinas especiales (y se determinará a medida que se vaya ejecutando), cifras presupuestadas para las citadas reparaciones, según Paviments Konnik, sociedad anónima.

SEGUNDO- Sentencia de instancia. Recursos de apelación.

I.- La sentencia de instancia desestimó tanto la demanda principal como la reconvención, atribuyendo a Pavimper toda la diligencia necesaria para obtener el resultado esperado, y, si como sucedió, por la antigüedad del suelo a reparar, tenía que adoptar ciertas prevenciones que consideraba de alto coste, habría podido desistir de su tarea profesional, pero nunca asumirla a ciegas, acogiendo la tesis de la demandada de que la actora se presentaba como especializada en sistemas para pavimentos industriales, cubiertas y rehabilitación, con más de 20 años de experiencia, y ' ofereixen la solució més adequada a cada necessitat'; valora que Pavimper pudo disponer de una información inicial sobre el estado real del pavimento de hormigón, que le habría llevado a profundizar en este extremo para procurar la aplicación de la técnica adecuada. En cuanto a la reconvención, según dicha sentencia, tampoco se podría partir de la idea de que el incumplimiento de la reconvenida fuese absoluto, y, por tanto, hubiese de asumir el coste de una reparación que estaría fuera de su control, sin confirmarse por una pericial que determinase la necesidad de arrancar todo el pavimento para hacer uno nuevo, y otras partidas presupuestadas en el documento 23 de la demanda reconvencional. De hecho, la pericial del Sr. Daniel acreditaría que las zonas reparadas por Pavimper después de levantarse el pavimento presentaban un buen estado, y fueron trabajos de actuación sobre lo ya realizado sin que fuese necesario deshacer lo efectuado.

También acoge el argumento de la reconvenida sobre objeto social de reparación y pintado de la capa superficial de dicho pavimento, y no la de 'pavimentar'; la reparación pecuniaria solicitada se escogería sin tener en cuenta la obligación de no realizar la operación más onerosa; tampoco sería posible pedir una condena de futuro en base a una liquidación en ejecución de sentencia de los trabajos indeterminados que faltan por facturar sin contravenir el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; la entidad reconviniente habría desistido de factode la reparación ' in natura'.

II.- Frente a dicha resolución ha planteado recurso tanto la representación de la parte demandada principal, como de la reconviniente. Pavimper se basa, en síntesis, en que no tendría que hacer ninguna reparación en la solera del hormigón, y era la demandada la que tendría que realizar un proyecto para llevar a cabo los trabajos, o acaso facilitar toda la información para adoptar las mejores decisiones al respecto en los trabajos; adoptó en todo momento la diligencia necesaria; lo ocurrido derivaría del estado del hormigón, no estando cubierto por la garantía, en tanto vicios ocultos. Hayes en la contradicción de los fundamentos de la sentencia recurrida, y que la necesaria reparación ni estaba fuera del control o alcance de Pavimper, ni se decidiría unilateralmente, sino motivada en la previa inacción de la reconvenida; la sentencia reconoce que no existía vicio oculto alguno, y sí una negligente actuación de la actora, por lo que, en aplicación de la garantía contractual, Pavimper debería proceder a la reparación pecuniaria de los trabajos defectuosos hechos por ella; el importe de la reparación de Konnik no es más oneroso que el propio de Pavimper, extremo que ni siquiera la propia Pavimper ha alegado en contestación a la reconvención ni en juicio; por tanto, Pavimper incurrió en negligencia e incumplimiento esencial, que conduce a aplicar la garantía contractual; es evidente que el proceso contratado no era un mero pintado de superficie, como resulta de la documental practicada, así las facturas de Pavimper. Ésta ha incumplido su obligación esencial de adecuada prestación de servicios de asesoramiento al inicio de la obra, para la correcta pavimentación de la superficie, elección de los productos adecuados, y correcta ejecución de los trabajos; en segundo lugar, omitió la necesaria fase de fresado y granallado del suelo; y, en tercer lugar, aplicó un promedio de grosor de producto inferior al pactado; no concurure ninguno de los motivos de exclusión de la garantía contractual, insistiendo en sus argumentos anteriores sobre la imposibilidad de excluir la operatividad de esa garantía sobre la pretendida existencia de vicios ocultos; Pavimper incurrió en actos propios al reparar zonas del pavimento asumiendo íntegramente su coste; existen dos modalidades de resarcimiento del daño: reparación forzosa, en forma específica o in natura, y la reparación pecuniaria o por equivalente, y la parte contractual insatisfecha puede elegir cualquiera de ambas modalidades; el importe de la reparación de Paviments Konnik, S.A., para subsanar las zonas afectadas no supone una reparación más onerosa de la que debería haber llevado a cabo -y parcialmente ejecutó- la propia Pavimper, y ésta no discutió la onerosidad de la cifra presupuestada por Konnik.

TERCERO.- Reclamación de la demanda principal.

Pavimper reclama tres facturas de reparación -90311, 90332 y 90333- así como la de un laboratorio basada en un contrato de arriendo de obra, por sucesivos encargos de reparación y pintado del pavimento de la instalación industrial de la demandada Hayes, hechos desde marzo de 2010, por entender que no quedarían cubiertos con la garantía de tres años que muestran los presupuestos contratados al efecto, ante la concurrencia de unos supuestos vicios ocultos ' provinents de la solera de formigó', que acreditaría dicho laboratorio especializado.

Esta obra de rehacimiento de Pavimper no es cuestionada por Hayes, sino al contrario, aceptada, e incluso el perito don Daniel ratificó su bondad en su dictamen pericial y en juicio, por lo que desistida por la dueña la obra una vez empezada, sólo resta indemnizar a la contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella. Así, debe estimarse en parte la demanda principal, excluyendo su referencia a vicios ocultos y a los intereses de mora (anticipando la posterior compensación judicial de deudas recíprocas, evitando cualquier mora), aunque por distintos fundamentos de los puestos en demanda principal. Se estima entonces tanto la repetición de las tres facturas referidas, por trabajos hechos y aceptados para Hayes demandada, sumando 41.956,43 euros, y la factura del laboratorio contratado por la industrial para comprobar el estado del pavimento, ante la ausencia del proyecto previo referido en el informe de documento 51 de la actora, f. 153, importando 7.144,90 euros, documento 52 de idéntica parte, pues en definitiva dicho coste de laboratorio fue un gasto necesario para dicha obra efectuado en utilidad de la dueña demandada. Ello se estima, además, más ajustado y correcto conforme al principio de evitación de todo enriquecimiento injusto.

CUARTO.- Demanda reconvencional.

Hayes recurre la desestimación total de la demanda reconvencional interpuesta por la misma, en base a la contradicción en que incurre la fundamentación de la sentencia de instancia, pues en la primera parte viene a sancionar el incumplimiento de la actora que permitió dicha absolución de la demandada principal, y en la segunda se refiere a que el incumplimiento no sería absoluto, lo que no se avendría a dicha conclusión, conforme a la jurisprudencia glosadora del art. 1.124 del Código Civil , a su entender, pues de no haber propio y verdadero incumplimiento referente a la esencia de lo pactado, como se acreditaría en la instancia, no se hubiera podido absolver totalmente a dicha reconviniente, desestimando totalmente la demanda de Pavimper. Pero ya hemos visto que procede concluir, de la valoración conjunta del material probatorio, en línea con dicho incumplimiento meramente parcial, o non rite,al que siguió una exculpación inaceptable de Pavimper, y una reconvención en que no se pretendía que dicha contratista continuase rehaciendo o repasando la obra mal hecha por ella misma, acometida sin proyecto previo al respecto.

Los daños y perjuicios comprenderían tanto el daño emergente como el lucro cesante, con la S. 24.9.86; en este caso sólo se pide dicho daño emergente, por vía de dicho presupuesto de reparación de lo mal hecho por la reconvenida. Se descartó por la dueña de la obra la reparación forzosa, en forma específica o in natura; y la reparación pecuniaria o por equivalente, a su vez, consistiría, bien en la entrega de una cantidad de dinero correspondiente al daño sufrido a la parte contractual insatisfecha, o bien en la ejecución por parte de un tercero de la conducta incumplida o la reparación de los defectos provocados por la parte incumplidora, a cargo de ésta, solicitando el pago de los daños que el incumplimiento le haya causado, citándose, para los daños en construcción, las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2005 , 20 de diciembre de 2004 y 27 de noviembre de 2007 , por todas.

En este caso, se dio la opción de reparar in natura,estando en periodo de garantía, documento 21 de la reconviniente, f. 385, en 29 de junio de 2012, afectando a , pasados diez días, se advirtió del encargo de los trabajos de reparación del pavimento a un tercero, pero a costa de Pavimper, o iniciar acciones judiciales para que dicha instaladora cumpliese con la garantía contractual. La segunda comunicación, de 12 de septiembre de 2012, doc. 22 de la empresa reconviniente, pasados de largo los diez días referidos -el burofax primero se entregó en 10.7.2012- sin resultado, anunciaba dicho encargo a una tercera compañía de dicha reparación de los trabajos de pavimentación efectuados por Pavimper, a costa de la misma; y, una vez acabados dichos trabajos de la tercera, que se harían llegar las facturas de dichos trabajos de la tercera, para su abono voluntario por Pavimper.

Formándose la litispendencia en 18 de julio de 2012, y contestando la reconviniente en 26 de octubre de 2012, lo cierto es que dicho encargo a tercero no se hizo, y, en cambio, se propone una condena pecuniaria con base en un mero presupuesto de dicha Konnik, de tal forma que dicha prestación por equivalente o id quod interestno se corresponde con ninguna de las dos modalidades referidas, ni corresponde exactamente al daño emergente sufrido por la perjudicada, en cuanto no obran las facturas anunciadas -en la consabida jurisprudencia exegética restrictiva en la apreciación de los daños y perjuicios, al hilo de lo dispuesto en el art. 1.106 del Código Civil -, ni tampoco la ejecución por cualquier tercero de dicha reparación. Tampoco se pidió judicialmente la reparación in naturapor Pavimper, a pesar de ser incontrovertido que los desperfectos acaecieron en el periodo de garantía de dicha industrial, y de que se reconoce que en ciertas zonas del pavimento Pavimper reparó correctamente lo mal hecho por ella misma.

Como razona la Juez de instancia, ciertamente, además, esa condena pecuniaria no consta avalada en pericia ninguna.

En conclusión, sólo se prevé reparar

Respecto de la negligencia reprochada a la contratista que hace estimable, en parte, la demanda reconvencional de Hayes, es especialmente significativa la prueba pericial del Sr. Daniel , en línea con lo expuesto por el geólogo Sr. Pedro , en el documento 19 de la demandada, de tal manera que el incumplimiento de la prestación de resultado de Pavimper se demuestra porque según los análisis visuales y de laboratorio el grueso del producto epoxi aplicado por Pavimper fue muy inferior a las condiciones del contrato, con una media aplicada de , y contratada por las partes, para una buena adherencia, y que, junto con la falta de grosor en la aplicación de la resina, hizo que se rompiera el pavimento de resina epoxi colocado por la actora, y se desenganchara de su base.

En cambio, en la zona reparada por la propia Pavimper, con un grueso medio de

in situel pavimento existente, reunía, a su criterio, las características más idóneas del tipo de resina epoxi y proceso aplicativo correspondiente; creyendo que si el trabajo en el pavimento ejecutado por Pavimper hubiese cumplido las prescripciones de su oferta, no estaría deteriorado, tal como acreditó dicho buen estado de la zona reparada y analizada con testigo, o sea, tras realizar cata al efecto.

Con dicho perito, se concluye en el incumplimiento del presupuesto contratado, por no haber fresado dichos pavimentos, y por colocar un grueso de resinas epoxi muy inferior al contratado, hechos que causaron el deterioro de los pavimentos de resina epoxi en que se intervino inicialmente por la contratista reconvenida, luego reparados por la misma Pavimper, en las instalaciones industriales de Hayes Lemmerz Manresa. El Sr. Jose Luis , experimentado en el sector, constató la evidencia de que antes de proceder al pavimentado se ha de mirar la calidad del pavimento para saber el producto a aplicar, dependiendo de las características de dicho pavimento.

Por todo ello, puesto en relación con lo establecido en los arts. 1.091 , 1.261 , 1.258 , 1.278 , 1.101 y 1.106 del Código Civil , además de los ya referidos anteriormente, procede estimar parcialmente la demanda reconvencional, en dicha cuantía de 274.558,49 euros en que se calcula el perjuicio causado a la dueña de la obra por esa actuación de la empresa Pavimper, al considerar que se frustraron las legítimas expectativas de Hayes, que sería la reparación y consecución de un pavimento renovado en profundidad, con la durabilidad necesaria a dicho pavimento industrial, en atención a la finalidad económico social del contrato celebrado entre las partes.

QUINTO.- Conclusión.

En definitiva, procede la estimación parcial tanto del recurso de Pavimper, como de Hayes, y la revocación de la sentencia recurrida, estimando parcialmente ambas pretensiones entrecruzadas, en las respectivas sumas ya expresadas anteriormente, esto es, la cantidad de 49.101,33 euros objeto de la pretensión principal, y la obligación de devolver por parte de la demandada reconvencional el precio pagado cifrado en 274.558,49 euros, lo que da un saldo a favor de Hayes Lemmerz de 225.457,16 euros, como corolario de lo explicado en esta resolución del pleito pendiente entre ambas partes contendientes, y conforme al principio de evitación de cualquier enriquecimiento injusto por cualquiera de ambas partes.

SEXTO.- Costas.

En cuanto a las costas generadas en primera instancia, generadas tanto por la demanda principal como por la reconvención, no procede efectuar especial imposición a parte alguna, al estimarse parcialmente tanto la demanda reconvencional como la principal de Pavimper, a la vista de lo establecido en los artículos 394 y 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De igual manera, la estimación parcial de ambos recursos de las dos litigantes conlleva que no se impongan a ninguna de ambas recurrentes las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PAVIMPER MANTENIMENT I SERVEIS, S.L. contra la sentencia de 31 de julio de 2013 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Manresa, y ESTIMANDO de igual forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de HAYES LEMMERZ MANRESA, S.L. contra idéntica sentencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y, en su lugar, debemos condenar y condenamos a la demandada HAYES LEMMERZ MANRESA, S.L. a pagar a la actora PAVIMPER MANTENIMENT I SERVEIS, S.L. la suma de cuarenta y nueve mil ciento un euros con treinta y tres céntimos de euro (49.101,33 EUR), importe que corresponde a trabajos realizados por la actora a favor de la demandada, y de la factura de laboratorio ya referida, absolviendo a la demandada del resto de pedimentos contenidos en la demanda principal.

Y ESTIMANDO parcialmente la demanda reconvencional formulada por HAYES LEMMERZ MANRESA, S.L.U., DECLARAMOS que PAVIMPER MANTENIMENT I SERVEIS, S.L. ha incumplido las obligaciones derivadas del contrato firmado con dicha demandante Hayes, en la medida expuesta en esta resolución, y debemos condenar y condenamos a PAVIMPER MANTENIMENT I SERVEIS, S.L. a abonar a la reconviniente HAYES LEMMERZ MANRESA, S.L.U. la cuantía de 274.558,49 euros. ABSOLVEMOS a la parte reconvenida del resto de peticiones declarativas y de condena contenidas en dicha reconvención, confirmando en este extremo la sentencia de primera instancia.

Por tanto, compensando ambas cantidades de condena, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a PAVIMPER MANTENIMENT I SERVEIS, S.L.. a pagar a HAYES LEMMERZ MANRESA, S.L.U. la suma de 225.457,16 euros.

Sin especial imposición de las costas devengadas en primera instancia, tanto por la demanda principal como por esa reconvención, abonando cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad. Y sin que proceda tampoco la especial imposición a parte alguna de las costas generadas por ambos recursos de apelación interpuestos por Hayes y Pavimper. Con devolución del depósito para recurrir consignado por ambas sociedades apelantes ya expresadas.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.