Sentencia Civil Nº 506/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4191/2008 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00506/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600672

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004191 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen: DIVISION HERENCIA 0000512 /2004

APELANTE/Ddo: Rogelio

Procurador: MANUEL CASTELLS LOPEZ

Letrado/a: MONICA MORENO SELVI

APELADA/Dte: Visitacion

Procuradora: MARINA LAGARON GOMEZ

Letrado/a: ISABEL PEÑA RUBIO

APELADOS/DDOS: Amelia y Carla .

Procuradora: Marina Lagaron Gómez

Letrada: Isabel Peña Rubio.

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, (Presidente);DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO Y DON MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 506

En Vigo, a veinte de Julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de DIVISION HERENCIA 0000512 /2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0004191 /2008, es parte apelante/Ddo-: D./ª Rogelio , representado por el procurador D./ª Manuel Castells López y asistido del letrado D./ªMónica Moreno Selvi; y, apelado/Dte-: D./ Visitacion , representado por el procurador D./ªMarina Lagarón Gómez y asistido del letrado D./ªIsabel Peña Rubio.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL MELERO TEJERINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de VIGO, con fecha cinco de junio de dos mil cinco , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que desestimando la oposición formulada por el Procurador D. Manuel Castells López en nombre y representación de Don Rogelio , procede aprobar la partición efectuada por la contadora partidora Dña. Fidela sobre los bienes del causante D. Heraclio ."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. MANUEL CASTELLS LÓPEZ, en nombre y representación de Don Rogelio , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día cinco de julio de dos mil diez.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita la inclusión del ajuar en el activo del inventario.

En primer lugar denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia dictada en primera instancia puesto que no resuelve esta cuestión. No existe tal vicio puesto que la sentencia expresa los hechos y fundamentos jurídicos en los que se basa para desestimar este motivo de oposición. En el fundamento jurídico de la sentencia se explica que el cuaderno particional se realiza sobre la base de un inventario consensuado en la fase previa y en dicho inventario no se incluyó por lo que la posibilidad de cuestionar la inclusión de esta partida ha precluido. Estimamos que esta motivación es suficiente en tanto que ofrece las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (sentencia TC, 32/1996, de 27.02; sentencia TS, de 15.02.1996 ). Como dice la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1995 , el deber de motivar las resoluciones incluye los aspectos fácticos que sirven de base a los fundamentos jurídicos de la decisión y este es el criterio que se observa en el caso que nos ocupa.

Estamos ante una división de la herencia de una persona que estaba casada con Doña Amelia en régimen en régimen de sociedad de gananciales. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1321 del Código Civil , el ajuar doméstico debe de entregarse al cónyuge supérstite sin computárselo en su haber por lo que queda fuera de las operaciones divisorias.

El anterior precepto solo excepciona las alhajas, objetos artísticos y otros de extraordinario valor que el recurrente supone que existen. Llama la atención de que en la primera instancia afirmaba precisamente lo contrario, que no hay ningún bien de extraordinario valor, y en cualquier caso, es el recurrente quien debe de demostrar la omisión de bienes de la herencia así como su importe y en este caso no alega cuales son los bienes que forman este inventario so pretexto de su ignorancia cuando ha habido una fase previa de inventario y una vista de impugnación del cuaderno particional donde pudo practicar la prueba que a su derecho convenía. En su lugar, acude al valor estimativo que es otorgado por la Hacienda pública para el pago de impuestos (3% del patrimonio del causante). No podemos compartir tal criterio respecto al ajuar doméstico ni respecto a cualquier otro bien de la herencia y en ningún caso puede acudirse a juicios presuntivos de este tipo ante la posibilidad de probar cuales son los bienes que forma el ajuar y su valoración, máxime cuando los únicos bienes relevantes serían los de extraordinario valor a los que se refiere el anterior precepto.

SEGUNDO. El segundo motivo de impugnación atañe a la valoración de uno de los bienes incluidos en el cuaderno particional, el inmueble destinado a aparcamiento sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Vigo.

El cuaderno particional se basa en el informe pericial realizado por Dª Rosaura que valora las tres plantas de aparcamiento ligadas a una explotación económica tomando en consideración el valor del suelo más el valor de construcción del inmueble y deduciendo una cantidad por la antigüedad del inmueble y el estado de conservación con un total de 1549290 euros que tiene su reflejo en la partida nº 15 del inventario (240471,65 por el valor del negocio está en la nº 16). Calcula así cual sería el coste que supondría restituir el inmueble a su estado actual, comprando el suelo y haciendo las obras necesarias para ello con la depreciación de acuerdo a su estado actual.

El recurrente realiza una valoración de este bien muy superior fundada en un informe pericial que considera un cambio de uso del inmueble pasando a ser aparcamiento privado. Para ello propone reducir las plazas para mejorar su tamaño y hacer las obras de reforma necesarias. De esta forma entiende que es posible proceder a la venta individualizada de cada plaza y cree que puede venderse cada una por 39065 euros, suma a la que deduce los gastos de reforma y acondicionamiento por lo que el beneficio por cada plaza es de 32128,52 euros. Asciende el total por las 170 plazas resultantes a 5461848,40 euros.

Ciertamente, el criterio para valorar el caudal relicto es el de su valor de venta o precio de mercado pero la parte recurrente no ofrece un valor del inmueble en su totalidad sino que pretende alterar su actual destino haciendo las obras necesarias y modificando el tamaño y configuración de las plazas de aparcamiento para su venta separada. De esta forma, el perito del recurrente no valora el bien en su estado y configuración actual sino en la que hipotéticamente tendría.

Esta alteración solo podría hacerse con el consentimiento de todos los coherederos durante la herencia yacente o después de la partición por los adjudicatarios de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 397 del Código Civil . El cuaderno particional adjudica al cónyuge supérstite la mitad del aparcamiento y la otra mitad a la heredera Visitacion sin que se formule impugnación sobre este particular. De esta forma, el aparcamiento pasará a ser una copropiedad indivisa y solo el acuerdo de los dos copropietarios permitiría el cambio de destino y alteraciones propuestas.

En consecuencia, la única prueba pericial que valora el inmueble de acuerdo con su situación actual es la pericial de Dª Rosaura que en el escrito de fecha 14 de septiembre de 2005, explica que no sigue el criterio del valor de mercado debido a que no se trata de valorar plazas de garaje individuales sino dos plantas de un edificio ligadas a una explotación económica como parking. Para valorar el precio de mercado de esta explotación necesitaría alguna referencia de ventas recientes, de las que no tiene constancia y que tampoco son ofrecidas por el perito de la parte recurrente, pero el precio de mercado de las plazas individuales es también un elemento de juicio que se puede valorar para calcular el precio de la explotación conjunta.

Sobre este particular, hay que ponderar la valoración realizada por la Xunta de Galicia para la liquidación del ISS (folio 316) que fue realizada por el facultativo adscrito calculando un precio por cada plaza de garaje de 12000 euros. La valoración que realiza el perito de la recurrente es excesiva puesto que aunque toma como referencia el valor de la plaza más barata entre cuatro que elige, esta pertenece a un edificio cercano en construcción mientras que el aparcamiento que nos ocupa al tiempo de su valoración tenía una antigüedad de 21 años lo que reduce el precio aun después de la reforma. Por otra parte, hay que tener en cuenta sacar a la tantas plazas de garaje aumenta la oferta, lo que hacer bajar el precio, máxime en una zona donde cada vez se construyen más aparcamientos. Podemos concluir que el precio que tendría cada plaza sería de unos 12000 euros como señala el facultativo de la Xunta, y este dato lo podemos tomar como referencia para el cálculo del valor de mercado del inmueble en su estado actual estimando por todo lo expuesto, que su valor debe de cifrarse en 2.000.000 de euros, a parte del valor del negocio, por lo que procede estimar parcialmente el recurso.

TERCERO. El recurrente hace referencia a la exclusión en el cuaderno particional de una finca sita en Lira que supone propiedad del causante ya que se incluye en la liquidación del impuesto de sucesiones pero no aporta título de propiedad alguno que así lo demuestre.

Finalmente, meses después de que hubiera transcurrido el plazo legal de interposición del recurso, y sin anunciarlo en la preparación, Heraclio insta la nulidad de actuaciones puesto que no se ha procedido a liquidar previamente y en el correspondiente proceso la sociedad de gananciales. Esta pretensión fue desestimada en la primera instancia por ser evidentemente extemporánea sin que se formulase recurso y en fase de apelación no es posible apreciar de oficio la nulidad de actuaciones tal como establece el artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que después de señalar que el cauce para instarla es el del correspondiente recurso, establece que "En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal

En cualquier caso, no existe el vicio de nulidad denunciado pues si bien antes de proceder a la división de la herencia hay que liquidar la sociedad de gananciales de los causantes esta operación puede realizarse en el seno del proceso de división de herencia como aquí se ha hecho.

CUARTO. La estimación del recurso es parcial por lo que no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en ambas instancias (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso formulado por el procurador D. Manuel Castells en la representación que invoca y revocamos la sentencia de fecha 28/5/2007 dictada en los presentes autos en el único sentido de que el cuaderno particional efectuado por Dª Fidela deberá de ser modificado por esta solo en lo necesario para adaptarlo al nuevo valor dado a la partida nº 15 del inventario que será de 2000000 euros (dos millones de euros).

Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la segunda instancia.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.