Sentencia CIVIL Nº 505/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 548/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00505/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0004207
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000548 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000424 /2018
Recurrente: KUTXABANK, S.A.
Procurador: CAYETANA MARIN COUCEIRO
Abogado: RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido: Dolores , Sergio
Procurador: CARMEN GOMEZ CORTES, CARMEN GOMEZ CORTES
Abogado: GUILLERMO MARTINEZ CASTRO, GUILLERMO MARTINEZ CASTRO
S E N T E N C I A
Nº 505/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000424 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de
A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000548 /2019, en los
que aparece como parte apelante, KUTXABANK, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
CAYETANA MARIN COUCEIRO, asistido por el Abogado D. RAMON MARQUEZ MORENO, y como parte apelada,
Dolores , Sergio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN GOMEZ CORTES, asistido por
el Abogado D. GUILLERMO MARTINEZ CASTRO, sobre NULIDAD, POR ABUSIVA, DE LA CLAUSULA DE GASTOS
EN PRESTAMO HIPOTECARIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 27 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de A Coruña, cuya parte dispositiva dice como sigue: - FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gómez Cortés, en nombre y representación de Dª Dolores y D. Sergio contra la entidad KUTXABANK, S.A., representada por la Procuradora Sra. Marín Couceiro.

Debo declarar y declaro la nulidad por abusivas de la cláusula de gastos inserta en el préstamo hipotecario de fecha 16 de mayo de 2016.

Debo condenar y condeno a la entidad demandada: 1.- A estar y pasar por la anterior declaración a tener por no puesta la referida cláusula y a su eliminación.

2.- A devolver a la parte actora la cantidad de 650,04 euros que ha abonado en concepto de gastos: el 50% de Notaría y Gestoría, 100% del Registro de la Propiedad.

Con los intereses legales desde las fechas de pago hasta su completa restitución.

Con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por la entidad demandada, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para resolución, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar su deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Es Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda en los términos reproducidos en los antecedentes de hecho de esta resolución, declarando la nulidad de la cláusula de imposición de gastos inserta en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 16 de mayo de 2016 suscrito entre los demandantes y la entidad Kutxabank, S.A - pronunciamiento que ha de entenderse referido propiamente al apartado a) de la cláusula cuya literalidad se recoge en el fundamento jurídico segundo -, estimando la acción restitutoria por la cantidad total de 650,04 euros, a que asciende la suma de los importes correspondientes al 50% de los gastos de notaría y registro y 100% de los gastos de registro; e imponiendo a la demandada las costas por considerar estimada sustancialmente la demanda.

La entidad demandada formula recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia, por la que revoque la de instancia 'desestimando la pretensión de la actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales, gestoría y de tasación por el otorgamiento e inscripción registral en la escritura de préstamo hipotecario objeto de esta litis, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Como motivo principal de recurso se alega la existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario. Se sostiene que la existencia de ese pacto no habría sido cuestionada por el demandante, que es un hecho notorio que ese pacto ha sido habitual en la generalidad de las operaciones de financiación hipotecaria y que, en todo caso, debe presumirse su existencia del pago voluntario efectuado por el demandante al notario, al registrador y a la gestoría, sin reclamación alguna, y habiéndose autorizado antes del otorgamiento de la escritura la realización de la correspondiente provisión de fondos.

En respuesta a idéntica alegación se pronunció este Tribunal en sentencia de fecha 16 de octubre de 2019 (núm. 366/2019), dictada en resolución de recurso formulado por la misma entidad bancaria, indicado que 'un pacto de esta naturaleza, del que la cláusula sería fiel trasunto, supondría que ésta no fue en realidad predispuesta por la caja prestamista,' y, lo contradictorio que resultaba que, en aquel procedimiento, la propia demandada hubiera reconocido la abusividad de la cláusula intentado allanarse a la demanda, y mantener la existencia de un pacto previo expreso, en virtud del cual, la consumidora habría convenido el pago de los gastos a que se refiere la cláusula.

En el presente caso resulta llamativo que expresamente se diga en el recurso que 'no se niega la naturaleza de condición general de la contratación de la estipulación quinta del contrato, en la que se establecieron los gastos a cargo de la parte prestataria', y que se hable de la existencia de 'expreso acuerdo alcanzado entre la entidad prestamista y el prestatario de asunción por el prestatario de los gastos notariales, registrales y de gestoría devengados por la formalización del préstamo hipotecario', por más que se explique que se habría allanado de la declaración de nulidad dada la su redacción genérica y omnicomprensiva, cuando la literalidad de la cláusula, en su apartado a), se refiere a los 'los gastos notariales y registrales, derivados de la presente escritura, y de los de expedición de la primera copia para su inscripción en el Registro de la Propiedad', y en la solicitud formulada de modo subsidiario en la demanda se excluía lo relativo a los tributos por el préstamo hipotecario.

Aunque la referencia que se efectúa en el recurso a un allanamiento a la declaración de nulidad no se corresponda con este procedimiento, en tanto que se ha podido comprobar con el visionado del acto de audiencia previa que, en este caso, finalmente la entidad demandada no se reafirmó en su intento de allanamiento, resulta igualmente contradictorio que, en esta alzada, conforme a los términos del suplico del recurso, no se esté instando la desestimación de la pretensión declarativa de nulidad de la cláusula, y sólo se haga mención a la pretensión restitutoria.

Debemos recordar que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, conforme se señala en STS de 11 de abril de 2018 (núm. 216/2018), no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas'. En STS 649/2017, de 29 de noviembre, se indica también que 'la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'. Y, en este caso, tampoco existe prueba alguna, siquiera verbal, sobre la existencia del pacto expreso que se invoca. Ni puede presumirse por el hecho del pago de la provisión de fondos, ya que, por el contrario, es entendible que la parte prestataria lo habría hecho porque constituía una imposición, en tanto que no podría más que aceptarla para que se le concediera el préstamo.

No se declara la nulidad por falta de información - está claro que la parte prestataria tuvo que conocer los gastos a los que hacía frente al efectuar la provisión de fondos -, sino por la imposición de la totalidad de los mismos, sin norma legal que así lo determinen como causa de un desequilibrio grabe para las partes.



TERCERO.- a) Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial se ha pronunciado reiteradamente sobre la nulidad de la cláusula de atribución en exclusiva al consumidor de todos los gastos que se produzcan por el otorgamiento y modificación de préstamos hipotecarios, entre otras, por citar algunas, en sentencias 26/2018, de 24 de enero, 67/2018, de 22 de febrero; 108/2018, de 26 de marzo; 167/2018, de 16 de mayo; 179/2018, de 30 de mayo. En ellas, se expresa que no es problema de falta de transparencia, sino de abusividad, atendido que conforme al art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Y, según el art. 89.3 de la misma disposición general: 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'.

b) En lo que se refiere a los concretos gastos de notaría, registro y gestoría, que son los únicos a los que refiere el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia sobre los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula litigiosa, el criterio de distribución seguido en la misma es conforme al seguido reiteradamente por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial.

En lo que se refiere a la repercusión del 50% de los gastos de aranceles de Notaría ha quedado expuesto, entre otras muchas, dictadas con anterioridad a la resolución aquí recurrida, en sentencias 412/2017, de 29 de noviembre; 433/2017, de 14 de diciembre; 13/2018, de 15 de enero; 75/2018, de 28 de febrero; 79/2018, de 2 de marzo; 108/2018, de 26 de marzo; 82/2018, de 30 de abril; 167/2018, de 16 de mayo. Este criterio se ha mantenido de modo reiterado, y sin fisuras, hasta la actualidad, de lo que son exponentes, por citar algunas, sentencias más recientes como las 210/2019, de 29 de mayo; y 265/2019, de 10 de julio; y es conforme al expuesto en sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, a las que se remite la reciente STS 463/2019, de 11 de septiembre.

También el criterio relativo a la repercusión a la entidad bancaria del 100% de los gastos de aranceles del Registro de la Propiedad es conforme al seguido reiteradamente por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, expuesto, entre otras muchas, dictadas con anterioridad a la resolución aquí recurrida, en sentencias 13/2018, de 15 de enero; 75/2018, de 28 de febrero; 79/2018, de 2 de marzo; 108/2018, de 26 de marzo; 82/2018, de 30 de abril; 167/2018, de 16 de mayo; y, en concreto, con ocasión de recurso formulados por la misma entidad bancaria ahora recurrente, en sentencia 26/2018, de 24 de enero. Este criterio se ha mantenido de modo reiterado, y sin fisuras, hasta la actualidad, de lo que son exponentes, por citar algunas, sentencias más recientes como las 135/2019, de 4 de abril; 210/2019, de 29 de mayo; y 265/2019, de 10 de julio. Este criterio es acuerdo al expuesto en sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, a las que se remite la reciente STS 463/2019, de 11 de septiembre.

Asimismo, es conforme al seguido reiteradamente por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial el criterio en el que se asientan el pronunciamiento relativo a la repercusión a la entidad bancaria del 50% de los gastos de gestión, expuesto, entre otras muchas, en sentencias 75/2018, de 28 de febrero; 79/2018, de 2 de marzo; 108/2018, de 26 de marzo; 82/2018, de 30 de abril; 167/2018, de 16 de mayo. Se considera que la solución judicial, que asigna por mitad el importe de este concepto, es coherente con el que se mantiene sobre los gastos notariales y registrales.

A lo expuesto en todas estas resoluciones nos remitimos, dándolo aquí por reproducido.



CUARTO.- La entidad bancaria discute que se le condene al pago de los intereses legales de las cantidades objeto de condena desde el momento del pago de cada una de ellas. Entiende que, de ser a cargo de la entidad prestamista esos gastos, el demandante habría realizado un pago indebido, y tendría derecho a reclamar intereses sólo desde que se exigió judicial o extrajudicialmente el resarcimiento.

La cuestión relativa a los intereses legales sobre las sumas que deben ser repuestas al consumidor ha sido examinada en distintas resoluciones dictadas por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña.

En la sentencia de 14 de diciembre de 2017 (núm. 433/17), en estos términos: ' Según señalan las SSTS 734/2016, de 20 de diciembre y 408/2017, de 17 de junio , en los casos de nulidad, conforme al art. 1303 del Código Civil , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles.

Los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas).

Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Incluso la jurisprudencia ( SSTS 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.

En este sentido la STS 102/2015, de 10 de marzo , ha señalado que: 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

Lo expuesto se reitera, entre otras, en sentencias 19 de octubre de 2018 (núm. 321/18), 26 de marzo de 2018 (núm. 108/18); 31 de mayo de 2018 (núm. 184/18); 4 de octubre de 2018 (núm. 305/18); 8 de noviembre de 2018 (núm., 355/18).

Ese mismo criterio, es el que ha reiterado el Tribunal Supremo en sentencia 725/2018, de 19 de diciembre, referida a un supuesto de nulidad de la cláusula de gastos: ' Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 Código Civil , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 Código Civil (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.



QUINTO.- Finalmente se impugna el pronunciamiento de condena en costas a la parte demandada. La apelante entiende que la demanda ha sido estimada parcialmente, por reclamarse el pago de 4.502,41 euros, y habérsele condenado al pago de 650,04 euros.

Por esta Sección se viene considerando que, en estos casos, en que se ejercita una única acción de nulidad, y ésta es la de la cláusula de atribución de gastos, el verdadero interés que se suscita es económico. Al respecto se razona en sentencia de esta misma Sección de 4 de junio de 2019 (núm. 217/19): 'En este caso, si bien es cierto que la sentencia acoge la demanda en cuanto a su pretensión declarativa de nulidad, en el aspecto económico de la reclamación el resultado del litigio dista sensiblemente de las pretensiones iniciales de la actora, esto es, de las que definieron el objeto del litigio y sobre las que se planteó la contestación a la demanda. Una cosa es que los pronunciamientos restitutorios, compensatorios o indemnizatorios estén funcionalmente vinculados a los declarativos y que por esa razón pueden éstos considerarse 'principales' y aquéllos 'accesorios' -aunque se trata, sin duda, de pretensiones autónomas y acumuladas, susceptibles de ser incluso ventiladas en procesos distintos-, y otra muy distinta es que, por razón de esa vinculación, deba relegarse la importancia de las peticiones y pronunciamientos de condena, como si la demanda pudiese considerarse íntegramente estimada cualquiera que fuese el alcance de la condena de remoción de efectos finalmente impuesta, especialmente cuando, como es el caso, el juicio no ha involucrado pretensiones relativas a otras cláusulas predispuestas. Es claro que no es así; más aún, son precisamente las pretensiones dinerarias las que de ordinario definen mejor el interés de la parte y el contenido económico de un litigio de esta naturaleza; y si bien hemos considerado en ocasiones sustancialmente estimada una demanda cuando las diferencias entre lo pedido y lo concedido son escasamente relevantes (por ejemplo, cuando se pide la restitución de la totalidad de un gasto y la sentencia decide su reparto), en este caso la diferencia es relativa y cuantitativamente muy relevante, a lo que se añade la renuncia a uno de los componentes de la reclamación inicial, que forzosamente determina, en esa misma medida, una sentencia absolutoria'.

Siendo así, no puede entenderse íntegramente estimada la demanda. Ni es el caso en que pueda considerarse de aplicación la doctrina de la estimación sustancial, existiendo una diferencia significativa entre las cantidades solicitadas y las cantidades a cuyo abono resulta condenada la entidad bancaria, pues, aún de atenderse a la petición subsidiaria en la que se excluye la restitución de lo abonado por el impuesto de actos jurídicos documentados (3.042,75 euros), se estarían reclamando una cantidad significativamente superior (1.459.66 euros) a la que finalmente se concede (650.04 eros), sin que, con anterioridad a la audiencia previa, se hubiera limitado su reclamación dineraria estrictamente a los conceptos que engloba esta última cantidad.

En consecuencia, conforme al art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no debe efectuarse imposición de costas a la parte demandada.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se efectúe imposición de costas en esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La disposición adicional 15º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que, si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación formulado por la representación procesal de KUTXABANK contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2019, dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de A Coruña, debemos revocarla y la revocamos en el sentido de dejar sin efecto su pronunciamiento de costas procesales, y, en su lugar, al ser parcial la estimación de la demanda, no se efectúa imposición de costas en primera instancia; manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

No ha lugar a efectuar imposición de costas en esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.