Sentencia Civil Nº 505/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 251/2013 de 11 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0004329

Recurso de Apelación 251/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 2351/2009

APELANTE Y DEMANDADO:Dña. Elisa

PROCURADOR:Dña. CONCEPCION MUÑIZ GONZALEZ

APELADO Y DEMANDANTE:COFIDIS HISPANIA EFC S.A.U.

PROCURADOR D. JUAN JOSE LOPEZ SOMOVILLA

SENTENCIA Nº 505/2013

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D.FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a once de diciembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por su presidente, FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ, y por los magistrados JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ y ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso declarativo, derivado de oposición a petición inicial de proceso monitorio y sustanciado por razón de la cuantía por los trámites del Juicio Verbal, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y dos de los de Madrid, en el que fue registrado bajo el número 2351/2009 (Rollo de Sala número 251/2013), que versa sobre cumplimiento de contrato y en el que son parte: como APELANTE y DEMANDADA, DOÑA Elisa , defendida por la letrada doña María del Pilar de Dios López y representada, ante los tribunales de primera instancia y de alzada, por la procuradora doña Concepción Muñiz González; y como APELADA y DEMANDANTE, la entidad mercantil «COFIDIS HISPANIA, EFC, SA», defendida por el letrado don Andrés Estany Segalas, y representada, ante el órgano judicial de primera instancia, por la procuradora doña Judit Estany Secanell y, ante este tribunal de alzada, por el procurador don Juan José López Somovilla. Y actuando como ponente el magistrado ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y dos de Madrid dictó, en fecha veintiuno de junio de dos mil diez, en los autos de Juicio Verbal, derivados de oposición a petición inicial de proceso monitorio, seguidos ante el mismo con el número 2351/2009, sentencia definitiva que contiene el siguiente FALLO:

«...Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Judith Estany Secanell en nombre de COFIDIS HISPANIA EFC S.A. frente a Elisa representada por la Procuradora Concepción Muñiz González debo condenar y condeno al demandado a que abone al actor la cantidad de 2760,76 Euros de principal más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta el total pago de la deuda.

Con expresa imposición de costas al demandado...».

SEGUNDO.-La representación procesal de la demandada, doña Elisa , interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, solicitando que por la Sala correspondiente de dicho Tribunal se dicte sentencia por la que se revoque en su integridad la dictada por el juzgador de instancia, desestimando la demanda inicial, con expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a la apelada.

TERCERO.-La representación procesal de la entidad demandante, «COFIDIS HISPANIA, EFC, SA», no ha deducido oposición, ni efectuado alegación o manifestación alguna frente al antedicho recurso de apelación formulado de contrario, dentro del término legal conferido al efecto, declarándose precluido el trámite.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo de Sala y, personadas las partes ante este tribunal, se acordó señalar, para la deliberación, votación y fallo del meritado recurso, por la Sala, la audiencia del día veintisiete de noviembre de dos mil trece, en que tuvieron lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El Proceso Monitorio regulado en los artículos 812 a 818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es un proceso especial -de naturaleza declarativa- para exigir el cumplimiento de una obligación, vencida, exigible y que resulte documentalmente acreditada, de entregar una cantidad de dinero determinada de cualquier importe.

El proceso se inicia mediante una demanda sucinta -petición inicial en la terminología legal (artículo 814)- en la que meramente se recaba la tutela judicial mediante el ejercicio de la acción, individualizada en una concreta petición de pago de una deuda de dinero líquida.

Admitida la petición se ha de requerir al deudor para que en el plazo de veinte días pague al peticionario, acreditándolo ante el tribunal, o comparezca ante éste oponiéndose al pago, mediante un escrito en el que sucintamente alegue las razones por las que no resulta adeudada, en todo o en parte, la cantidad reclamada (artículo 815).

El pago de la suma reclamada por parte del deudor determina el archivo de las actuaciones ( artículo 817 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La incomparecencia o la no oposición del deudor demandado confieren el carácter de indiscutible a la deuda dineraria reclamada, atribuyendo carácter ejecutivo al documento o documentos acreditativos de la deuda, facultando al acreedor para instar el correspondiente despacho de ejecución -mediante una mera solicitud-, transformando el proceso declarativo especial en proceso de ejecución ( artículo 816 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La oposición del deudor demandado reconduce el proceso, dentro del mismo procedimiento -de las mismas actuaciones-, al declarativo contradictorio -ordinario y plenario- que corresponda por razón de la cuantía, en el que se resolverá definitivamente la cuestión litigiosa ( artículo 818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Ahora bien, para ello resulta necesaria la previa formulación por la parte reclamante de la oportuna pretensión, completando la petición inicial mediante su correspondiente fundamentación fáctica y jurídica. Formulación que se habrá de realizar bien a través de la oportuna demanda -en el caso de corresponder seguir los trámites del juicio ordinario-, bien, como se desprende del artículo 443.1 de la Ley Procesal , en el acto de la vista -en el caso de corresponder seguir los trámites del juicio verbal-. No debiendo olvidarse, en este punto, que la pretensión -que configura el objeto individualizado del proceso- es la petición fundada, fáctica y jurídicamente, que se quiere hacer valer en un proceso.

Todo lo precedentemente expuesto viene claramente a evidenciar que el escrito de oposición no constituye la correspondiente contestación a la demanda, pues ésta se ha de deducir con posterioridad, en el momento procesal oportuno, esto es, en el acto de la vista -en el supuesto del Juicio Verbal- o dentro del plazo establecido en el artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en el supuesto del Juicio Ordinario-.

Consecuentemente, tampoco cabe atribuir a dicho escrito de oposición el carácter de demanda reconvencional, pues la reconvención -como nueva pretensión, conexa con la principal, ejercitada por el demandado frente al actor (y, en su caso, otros sujetos) dentro del mismo proceso- ha de formularse al contestar la demanda, deduciéndola de modo expreso y con separación de la contestación, no siendo admisible en nuestro ordenamiento procesal vigente -y a diferencia de lo que acontecía en el anterior derogado- la denominada reconvención implícita, tal y como se infiere, de modo indubitable, de lo dispuesto por el artículo 406 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

No obstante, en este punto, ha de recordarse que por la singularidad propia del Juicio Verbal -en el que la contestación a la demanda por parte del demandado se ha de efectuar en el acto de la vista ( artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )-, el artículo 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa, para que resulte admisible la reconvención en los Juicios Verbales, la previa notificación al actor, al menos cinco días antes de la vista, de tal propósito. Notificación que ha de consistir por lógica y coherencia procesal -aunque no se diga expresamente en el texto legal- en la presentación del correspondiente escrito, que reúna los requisitos exigidos para la demanda sucinta en el artículo 437 de la Ley Procesal , y del que se deberá dar traslado al actor, con al menos cinco días de antelación al señalado para la vista.

SEGUNDO.-Teniendo en cuenta las consideraciones de orden procesal efectuadas en el precedente Fundamento de Derecho resulta incuestionable que en el supuesto enjuiciado el objeto del proceso viene exclusivamente constituido por la única pretensión oportunamente deducida en el mismo. Esto es, por la pretensión formulada por la entidad demandante, ya que por la demandada y ahora apelante no se formuló, en absoluto, pretensión reconvencional alguna.

Esta circunstancia deja, en todo caso, fuera del ámbito objetivo del proceso toda cuestión relativa a la eventual existencia, en la Sra. Elisa , de consentimiento viciado alguno (error, dolo) al concluir el contrato que sirve de fundamento, y título jurídico, a la pretensión de condena objeto del proceso.

La necesidad de formular reconvención para hacer valer la anulabilidad o nulidad relativa de un contrato resulta indiscutible e incuestionable ya que depende del ejercicio de la correspondiente acción reconocida en el artículo 1300 del Código Civil ; acción de nulidad que -no puede olvidarse- se encuentra sujeta al plazo de caducidad de cuatro años establecido en el artículo 1301, y que, conforme al artículo 1309 del mismo Código queda extinguida con la válida confirmación del contrato viciado.

TERCERO.-La demandada admitió y reconoció expresamente -al contestar la demanda y al responder el correspondiente interrogatorio de parte en el acto de la vista, como se aprecia por la Sala tras el visionado del soporte videográfico de dicho acto procesal- la suscripción del contrato cuyo contenido obligacional queda determinado y especificado en el documento obrante al folio 12.

Conforme a dicho contenido obligacional, la entidad actora concedía a la demandada, durante el periodo de un año renovable por tácita reconducción, una línea de crédito hasta un importe de 1202,02 euros (200 000 Ptas.), modificable de mutuo acuerdo, sin implicar novación del contrato, y el cual debía confirmarse en cada extracto de cuenta mensual (Condición General 1) y la demandada se obligaba a devolver el capital dispuesto -mediante solicitudes de transferencia dentro de su disponible (Condición General 2)-, con sus correspondientes intereses remuneratorios al tipo pactado (Condición General 4), mediante entregas mensuales de 60,10 euros (10 000 Ptas.). Asimismo se obligaba: a abonar, en caso de impago de alguna mensualidad a su vencimiento, el 8 % del importe de la mensualidad impagada, en concepto de indemnización por mora (Condición General 7); a abonar -en caso de que la entidad acreditante hiciera uso de la facultad que se le reconocía de bloquear la cuenta y los medios de utilización, en el supuesto de incumplimiento por la acreditada de sus obligaciones o de falta de pago, total o parcial, de cualquier mensualidad- el 8 % del capital pendiente de amortización en concepto de daños y perjuicios, así como el pago -en el caso de exigencia por la acreditante del reembolso de todas los importes adeudados (capital pendiente de amortización, intereses ordinarios vencidos y no pagados, indemnizaciones por mora y gastos ocasionados)-, de un interés por mora a un tipo igual al del crédito (Condición General 8); y a abonar, en caso de aplazamiento de alguna mensualidad, la comisión del 4 % del importe correspondiente (Condición General 9).

Igualmente, la demandada suscribió la aceptación de su adhesión al seguro colectivo opcional, obligándose a abonar el importe de la prima, fijada en el 0,4 % de la deuda total mensual, incluida -junto con el capital amortizado y los intereses remuneratorios devengados- en la cuota mensual de 60,10 euros convenida (Condiciones Generales 3 y 13). Y así se desprende del propio documento en cuyo anverso se hace constar -inmediatamente antes de la fecha y firma de la demandada- '...Acepto la solicitud de Reserva Vidalibre adhiriéndome al seguro opcional...', y en cuyo reverso no aparece suscrita la eventual renuncia a dicho seguro. Es decir, la demandada tuvo la posibilidad de renunciar a adherirse al seguro opcional colectivo, por lo que la adhesión efectuada no puede considerarse como estipulación contractual impuesta.

CUARTO.-La representación procesal de la demandada, al contestar la demanda en el acto de la vista, no negó de forma expresa, clara, rotunda y categórica la realización de alguna de las concretas disposiciones de capital consignadas en el extracto de movimientos de la cuenta del crédito, limitándose a realizar consideraciones claramente elusivas de la cuestión -evasivas-, como se infiere del visionado del soporte videográfico del acto de la vista, minutos 1:25 a 1:39 de la grabación, lo que, de conformidad con lo establecido por el artículo 405, en relación con el 443, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , implica una admisión tácita del hecho perjudicial controvertido.

Por otra parte, la propia demandada, Sra. Elisa , vino a admitir, al contestar el oportuno interrogatorio de parte, haber recibido diversas transferencias de la entidad actora, además de la inicial de 1202,02 euros -minutos 11:15 a 11:25 de la grabación-, evitando toda concreción, y eludiendo la cuestión haciendo alusión a su desconocimiento sobre la adhesión al seguro.

En consecuencia, ha de estimarse cumplidamente justificada la disposición, por la demandada, de las cantidades entregadas por la actora en virtud de las diferentes peticiones o solicitudes de transferencia consignadas en el extracto de todos los movimientos, de activo y de pasivo, operados en la cuenta corriente -técnica contable de ordenar las cuentas por partida doble (Debe y Haber), en razón al movimiento que la cuenta sufre al recoger las sucesivas partidas de cargo y de abono- a que dio lugar la línea de crédito objeto del contrato litigioso -documento obrante a los folios 13 a 46-, que ascienden a la suma total 6882,44 euros.

La suma restante hasta la cantidad de 7036,42 euros, a que asciende el importe total que se afirma financiado por la actora, esto es, 153,98 -importe a que ascienden las partidas anotadas como 'Financiación producto complementario CSV'- no resulta adecuadamente justificada; pues se ignora, por completo, a que se refieren tales asientos contables que, por otra parte, no responden a ninguno de los conceptos que integran las obligaciones contractuales asumidas por la acreditada frente a la entidad acreditante, ya que el único modo contractualmente previsto para la disposición del crédito concedido era, conforme a la Condición General 2 del contrato, la 'solicitud de transferencia', pues no se justifica, en modo alguno, la entrega a la demandada de tarjeta de crédito alguna. En base a ello, debe excluirse, en todo caso, la expresada suma de 153,98 euros de la reclamación formulada en el proceso.

QUINTO.-Los intereses remuneratorios aplicados por la entidad acreditante -4914,29 €- , como claramente se desprende del extracto de movimientos ya reseñado obrante a los folios 13 a 46-, derivan de lo prevenido en la Condición General 4 de dicho contrato; no habiéndose alegado -ni justificado- que los diferentes tipos aplicados contravengan dicha estipulación.

Por otra parte, el tipo de interés remuneratorio pactado -2,1 % mensual ó 25,2 % anual-, aún cuando, indudablemente, resulte muy superior al normal del dinero, no puede ser calificado, sin más, como usurario, al no acreditarse la concurrencia de alguno de los presupuestos fácticos al efecto exigibles conforme a lo establecido por el artículo 1 de la Ley de 1 de julio de 1908 , sobre préstamos usurarios.

Efectivamente, como recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2002 , la calificación de los intereses a efectos de la usura en sentido legal no puede hacerse por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino que depende de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario y de las circunstancias objetivas del caso y subjetivas de las partes; pues como por otra parte recuerda la Sentencia de la misma Sala de 29 de noviembre de 1984 , para que pueda reputarse como usurario un préstamo -u operación sustancialmente equivalente como es, en definitiva, el crédito o línea de crédito- es preciso, o bien que en el mismo se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; o bien que el interés, además de ser superior al normal del dinero, se haya estipulado en condiciones tales que resulte leonino -es decir, abusivo o desmesurado con grado sumo, con ventajas solo para el prestamista- habiendo motivos para estimar que el prestatario lo aceptó a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; o bien que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada.

Presupuestos fácticos que, en el supuesto enjuiciado, no aparecen cumplida y suficientemente justificados, en modo alguno, por la representación demandada, a quien incumbía la oportuna carga probatoria, conforme a las reglas que al efecto derivan de lo establecido por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-La incontestable condición de 'consumidora' que concurre en la demandada en la relación obligatoria establecida con la entidad actora, que interviene en ella actuando en el marco de su actividad empresarial, obliga a examinar, en todo caso, incluso de oficio, como tiene establecido la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de nuestro Tribunal Supremo, el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales del contrato litigioso, en cuanto resulta incontestable el carácter de cláusulas contractuales 'no negociadas' que ha de atribuirse a las estipulaciones del contrato relativas a los intereses remuneratorios (Condición General 4) y a la indemnización por mora y por cumplimiento de obligaciones (Condición General 7 y 8), pues es evidente que las mismas aparecen incorporadas a un contrato cuyo contenido obligacional aparece prerredactado por la entidad acreditante e impuesto a la acreditada, que se limita a expresar su adhesión al mismo.

En este punto, debe tenerse presente, como ha precisado la Sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; que no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; que tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios; y que la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

SÉPTIMO.-Para realizar aquella función de control, como se desprende de la doctrina establecida por la misma Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , ha de distinguirse si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o , por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia; es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

Efectivamente, como precisa la repetida Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , el control de transparencia cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo; siendo preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

Desde esta perspectiva resulta incuestionable que la cláusula relativa a los intereses remuneratorios o compensatorios -esto es, a los que resultan debidos como retribución o rendimiento al capital prestado o entregado- se refiere al objeto principal del contrato concluido por las partes y cumple una función definitoria de dicho contrato. Contrato que, indudablemente, ha de calificarse como contrato de crédito, que se diferencia sustancialmente del de préstamo, en que en el de crédito se permite la disposición gradual de las cantidades necesarias, en la cuantía y por el tiempo que se desee, y se han de pagar intereses sólo por la cantidad efectivamente dispuesta y en función del tiempo de disposición; mientras que en el de préstamo se dispone de una sola vez de toda la cantidad prestada y se han de pagar intereses por el total prestado, aunque no se haya usado o dispuesto de todo el importe.

Por consiguiente, el control de abusividad sobre dicha cláusula solo puede extenderse a su transparencia.

La transparencia de la cláusula examinada resulta indiscutible, pues, definida como 'coste del crédito', es evidente que no ofrece dudas sobre su condición de elemento definitorio del objeto principal del contrato, ni tampoco sobre su contenido real, que aparece adecuadamente determinado y detallado.

En virtud de ello, no cabe apreciar, en modo alguno, el carácter abusivo de la misma.

OCTAVO.-En cuanto a las cláusulas relativas a la indemnización por mora -a consecuencia del impago de alguna de las mensualidades convenidas para la devolución del capital dispuesto y sus correspondientes intereses remuneratorios- y a la indemnización por incumplimiento de obligaciones, el control ha de quedar circunscrito, habida cuenta de lo establecido por el artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, a determinar si el pago del porcentaje del 8 % del importe de la mensualidad impagada -o el 8 % del capital pendiente de amortizar- implica el establecimiento de una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor, por el incumplimiento, o cumplimiento irregular, de su obligación. Y ello, por cuanto, tampoco cabe reprochar falta de transparencia a aquellas estipulaciones contractuales, pues aparecen respectivamente definidas como 'Impagados' y como 'Incumplimiento de obligaciones', en forma diferenciada, y sus términos son perfectamente claros y comprensibles.

Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta que se realizan liquidaciones mensuales de la cuenta de crédito, que los intereses remuneratorios se calculan sobre el saldo pendiente en cada periodo mensual, que el saldo pendiente en cada periodo mensual se integra no solo por la cantidad dispuesta pendiente de amortizar, sino también por los importes impagados, y que la mensualidad convenida era de 60,10 euros, es evidente que el porcentaje del 8 % de dicha mensualidad implica el pago de una indemnización de 4,81 euros; lo que, en definitiva, supone el pago de un tipo de interés moratorio, en el periodo mensual de liquidación, próximo al 96 %.

Ciertamente, para que la suma de 60,10 euros produzca en un periodo de 30 días un rédito de 4,81 euros, ha de aplicarse un tipo de interés próximo al 96,00 % anual:

interés = (Capital × rédito × tiempo) ÷ 36 000

r = (i × 36 000) ÷ (C × t)

r = (4,81 × 36 000) ÷ (60,10 × 30)

r = 173 160 ÷ 1803

r = 96,0399 %

Y lo mismo cabe afirmar, respecto a la indemnización establecida por incumplimiento -8 % del capital pendiente de amortizar- por cuanto para que un capital produzca en un periodo de 30 días un rédito equivalente el 8 % de dicho capital ha de aplicarse, también, un tipo de interés del 96 % anual:

8C ÷ 100= (C × r × t) ÷ (36 000)

36 000 × 8C = 30 × C × r × 100)

r = (36 000 × 8C) ÷ (30 × C × 100)

r = 288 ÷ 3

r = 96,00 %

En función de todo ello, resulta incuestionable el carácter totalmente abusivo de las cláusulas contractuales cuestionadas, pues es indudable que establecen una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor, por el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación contractualmente asumido por éste, máximo teniendo en cuenta que a aquellas indemnizaciones por mora o por incumplimiento del 8 %, les resulta también de aplicación el interés por mora también pactado.

No debiendo olvidarse, en este punto, que la finalidad de los intereses moratorios es, precisamente, resarcir al acreedor de los daños y perjuicios que le origina el cumplimiento tardío de su obligación por parte del deudor

Este carácter abusivo determina, en todo caso, por virtud de lo preceptuado por el artículo 83 del mencionado Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la nulidad de pleno derecho de dichas cláusulas. Nulidad que debe determinar, por virtud de lo establecido por el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , y conforme a la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribuna de Justicia de la Unión Europea - Sentencia de 30 de mayo de 2013 - la total exclusión de su aplicación al consumidor y sin que resulte procedente, en modo alguno, su integración.

En virtud de ello, debe excluirse de la reclamación el importe de 277,33 euros que deriva de la aplicación de la Condición General 7 del contrato.

NOVENO.-Por todo lo precedentemente expuesto, habiendo dispuesto la demandada, del crédito concedido por la actora, la suma total de 6882,44 euros; habiendo devengado la suma dispuesta unos intereses remuneratorios, conforme a lo pactado, de 4914,29 euros; y habiéndose devengado pagos por las primas del seguro colectivo al que se adhirió la demandada, por importe de 1394,27 euros; resulta indiscutible la obligación de la Sra. Elisa de abonar a la entidad demandante la suma total de 13 191,00 euros (6882,44 + 4914,29 + 1394,27 = 13 191,00); por lo que habiéndose admitido por la actora el pago, por la demandada, de la suma de 10 861,58 euros y no habiéndose justificado por la representación procesal de esta última -sobre quien pesaba la correspondiente carga probatoria del hecho extintivo- el pago de cantidad en cuantía superior a la reconocida de adverso, debe condenarse a doña Elisa a entregar a la entidad demandante la suma de 2329,42 euros (13 191,00 - 10 861,58 = 2329,42).

En consecuencia, y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto procede revocar la sentencia apelada reduciendo a dicho importe la suma objeto del pronunciamiento de condena efectuado.

DÉCIMO.-La expresada cantidad devengará, únicamente, los intereses legales establecidos OPE LEGIS por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse declarado nula, por abusiva, la previsión contractual sobre la indemnización por mora -que no es susceptible de ser integrada, en modo alguno- y al no haberse solicitado, tampoco, en debida forma, por la actora, la condena al pago de los correspondientes intereses moratorios, conforme a lo prevenido por los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , que se hallan sujetos a los Principios Dispositivo y de Congruencia que rigen el Proceso Civil, y por ello requieren -como tiene reiterado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo- la previa y expresa petición de condena.

Los expresados intereses legales se devengarán desde la fecha de la sentencia de primera instancia. Especificación que la Sala viene obligada a efectuar como consecuencia de lo establecido en el apartado 2 del artículo 576 de la Ley Adjetiva y que resulta justificada en el hecho de que la revocación parcial de la sentencia de instancia que se determina en esta alzada supone el reconocimiento de una cantidad inferior a la reconocida en aquélla, por lo que se considera totalmente razonable que los intereses procesales se devenguen desde la fecha de la sentencia de primera instancia sobre la cantidad reconocida en segunda instancia, ya que es evidente que respecto a dicha cantidad se produce confirmación del pronunciamiento efectuado en la primera instancia, y por tanto del derecho del acreedor y de la obligación del deudor, a percibir y pagar, respectivamente, tal cantidad.

UNDÉCIMO.-La revocación parcial de la sentencia apelada que se acuerda en la presente resolución determina, asimismo, la estimación parcial de la pretensión deducida en la demanda, al excluirse del pronunciamiento de condena dos de los conceptos que integraban la reclamación, por lo que, procede revocar, asimismo, el pronunciamiento que sobre las costas de la primera instancia efectúa la sentencia apelada, para ajustarlo a lo prevenido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que, al no apreciarse méritos bastantes que revelen la existencia de temeridad en alguna de las partes, no resulta procedente, de conformidad con lo prevenido en el apartado 2 del reseñado artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , efectuar expresa y especial imposición a alguna de las partes de las costas causadas en la primera instancia del proceso.

Por su parte, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina, de conformidad, asimismo, con lo prevenido por el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no proceda efectuar expresa y especial imposición a ninguna de las litigantes de las costas ocasionadas en esta alzada.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Elisa contra la sentencia dictada, en fecha veintiuno de junio de dos mil diez, por el Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y dos de los de Madrid , en el proceso declarativo, derivado de oposición a petición inicial de proceso monitorio, y sustanciado por los trámites del Juicio Verbal ante dicho Juzgado bajo el número de registro 2351/2009 (Rollo de Sala número 251/2013), y en su virtud,

PRIMERO.- Revocar la meritada sentencia apelada única y exclusivamente en cuanto a la cantidad objeto del pronunciamiento de condena efectuado y en cuanto al pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia del proceso.

SEGUNDO.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la entidad mercantil «COFIDIS HISPANIA, EFC, SA», representada por la procuradora doña Judit Estany Secanell, contra doña Elisa , representada por la procuradora doña Concepción Muñiz González.

TERCERO.- Condenar a la expresada demandada, doña Elisa , a pagar a la mencionada entidad demandante, «COFIDIS HISPANIA, EFC, SA», la suma DOS MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (2329,42 €). Cantidad que devengará los intereses legales por mora procesal, prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la sentencia de primera instancia (21 de junio de 2010 ).

CUARTO.- No hacer expresa y especial imposición a ninguna de las litigantes de las costas causadas en el presente proceso, en ambas instancias, debiendo soportar, en consecuencia, cada una de aquéllas, las devengadas y causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma no es susceptible de recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ (presidente), JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ y ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, que la han constituido.-

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe