Sentencia CIVIL Nº 504/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 335/2020 de 28 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0830742120188054887

Recurso de apelación 335/2020 -5

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Vilanova i la Geltrú

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 508/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012033520

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0659000012033520

Parte recurrente/Solicitante: Benedicto, Bernabe

Procurador/a: Olivia Garcia Garcia., Olivia Garcia Garcia.

Abogado/a: Cristina Matas Soler

Parte recurrida: BANCO DE SABADELL, S.A.

Procurador/a: Raimunda Marigo Cusine

Abogado/a: Faisal Mohamed Benaisa

SENTENCIA Nº 504/2021

Magistrados:

Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque

Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Barcelona, 28 de julio de 2021

Ponente: M dels Angels Gomis Masque

Antecedentes

Primero. En fecha 3 de junio de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 508/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Olivia Garcia Garcia, en nombre y representación de Benedicto y Bernabe contra Sentencia - 17/12/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Raimunda Marigo Cusine, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL, S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora doña Raimunda Marigo Cusine en nombre y representación de Banco Sabadell s.a. contra la entidad mercantil BBC, don Benedicto y don Bernabe y, en consecuencia, condeno a la parte demandada a abonar con carácter solidario a la parte actora la cantidad de 28.020,47 euros, más los intereses legales y las costas procesales'

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/05/2021.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada M dels Angels Gomis Masque .

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente pleito, que deriva de un procedimiento monitorio, BANCO DE SABADELL SA se dirige contra BBC RIBES SL, como prestataria, y contra Benedicto y Bernabe, como fiadores solidarios, en reclamación de la suma de 28.020'47€ más los intereses de demora al tipo pactado, deuda pendiente tras haber dado por vencida anticipadamente en 14.12.2017, según lo pactado, la póliza de préstamo suscrito en fecha 18.6.2016 ante el impago de diversas cuotas de amortización.

El procedimiento se ha seguido en rebeldía de BBC RIBES SL.

Por su parte, los codemandados Sres. Benedicto y Bernabe comparecieron en forma y se opusieron a la demanda alegando: (a) que Banco de Sabadell nunca comunicó a los demandados el vencimiento de la obligación ni les requirió de pago, lo que vulnera sus derechos y contraviene lo establecido en la cláusula décima de la propia póliza de préstamo, por lo que la demanda ha de ser desestimada; (b) que, ostentando la condición de consumidores, el juzgado ha de pronunciarse sobre la nulidad de diversas cláusulas contenidas en la póliza que ha de ser consideradas abusivas, en concreto la cláusula que regula el vencimiento anticipado (cl. 10ª), la de intereses de demora (cl. 9ª) y la de comisión por reclamación de posiciones deudoras (cl. 2ª); y (c) que, como consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas referidas, no sólo han de descontarse los importes reclamados en concepto de comisiones e intereses moratorios, sino que, ante la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, únicamente pueden reclamarse las cuotas vencidas e impagadas.

Seguido el juicio por sus trámites, recayó sentencia íntegramente estimatoria de la demanda.

Frente a dicha resolución se alzan los demandados comparecidos por medio del presente recurso alegando que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la alegada falta de notificación y requerimiento, así como en error en la valoración de la prueba respecto de la condición de consumidores de los demandados, reiterando a este respecto los motivos opuestos en su contestación.

En definitiva, el debate queda fijado en los mismos términos que en la primera instancia.

SEGUNDO.- .- La sentencia de primera instancia ha de ser confirmada por sus propios fundamentos, que este tribunal acepta y comparte, bastando en respuesta a las alegaciones de los recurrentes las consideraciones que siguen:

(A) Sobre la falta de notificación del vencimiento anticipado y de requerimiento de pago

En primer término, alega la parte apelante que la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia al omitir pronunciamiento sobre la alegada falta de notificación y de requerimiento; pero es lo cierto que la sentencia afirma (FJ 1ª) que 'La parte demandante aporta certificado de saldo deudor, así como documentos acreditativos de la notificación del vencimiento y requerimiento de pago', por lo que la sentencia da respuesta, estese o no de acuerdo con la misma, a la tan repetida alegación.

En cualquier caso, constan unidos a las actuaciones certificaciones expedidas por el servicio de Correos de las que queda probada la notificación y requerimiento de pago mediante burofax dirigido al domicilio de la sociedad prestataria que se recoge en el contrato con resultado fallido, así como sendas notificaciones y requerimiento de pago a ambos fiadores codemandados por el mismo medio y del que consta su entrega personal en fecha 14 y 15 de febrero de 2018 respectivamente; con ello, el motivo de impugnación basado en la inexistencia de notificación y requerimiento no puede prosperar, ya que no sólo se remitió, sino que fue efectivamente recibida en su persona por ambos fiadores, insistir en la negativa rotunda de la recepción, más allá de una insuficiencia de prueba, hace que resulte incluso cuestionable su buena fe.

(B) Acerca de la condición de consumidores de los demandados.

La parte recurrente insiste en su condición de consumidora y, aún en el caso de que ello no se estimara, en la procedencia de efectuar, en cualquier caso, el control de transparencia de la cláusula de comisiones por reclamación de posiciones deudoras.

En cuanto al control del eventual carácter abusivo de las cláusulas del contrato en que se funda la demanda, efectivamente constatamos que en el supuesto de autos no resulta de aplicación la legislación especial en materia de consumidores y usuarios por no ostentar ni la prestataria ni los fiadores solidarios dicha condición.

Así, reiterando los argumentos ya expuestos, por ejemplo, en nuestro auto nº 73/2021, de 1 de marzo ( rollo de apelación 668/2020) o en el nº 103/2021 (rollo de apelación 745/2020), en líneas generales, cabe señalar el artículo 3 del RD Legislativo 1/07 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en su redacción aplicable al supuesto de autos por razones temporales, establece expresamente que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

De ello cabe concluir que el consumidor y usuario al que se refiere la normativa aplicable es la persona física y también la jurídica que, sin ánimo de lucro -lo que resulta incompatible con una sociedad mercantil como lo es la entidad demandada- actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, lo que significa que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros, concepción que también es seguida por la doctrina jurisprudencial.

En esta misma línea y entre las más recientes, cabe citar la STS 130/2021 de 9 de marzo, que en relación a la condición de consumidor razona:

'Como hemos declarado en las sentencias 533/2019, de 10 de octubre , y 12/2020, de 15 de enero , entre otras, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:

'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018 , Schrems, C-498/16 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997 , Benincasa, C- 269/95 , apartado 17)'.

Razonamiento que es reiterado en la más reciente STS 232/2021 de 29 de abril.

En el supuesto de autos, el préstamo se concedió a la mercantil BBC RIBES SL (prestataria única), en el marco de su actividad profesional o empresarial. En definitiva, el tribunal considera que el contrato de préstamo no puede ser calificado de acto de consumo ni la BBC RIBES SL (deudora principal) ostenta en este negocio la condición de consumidor (no reúne la característica de tratarse de bienes o servicios que se adquieren o prestan en un ámbito personal, familiar o domestico). En fin, el contrato es claramente un acto de comercio y por ello no se encuentra sometido a la normativa de protección al consumidor.

Procede ahora entrar en la cuestión relativa a la responsabilidad de los avalistas o fiadores solidarios. Los ahora apelantes actuaron en dicho negocio como fiadores, en virtud de cláusula de afianzamiento personal contenida en la mismas póliza.

Venía siendo sostenido de manera reiterada por este tribunal, en relación a los fiadores solidarios, que su condición es accesoria al contrato principal, de modo que su situación sigue el carácter de éste y no supone una alteración de la naturaleza del negocio del que es accesorio. Es decir, en el momento en que una persona se introduce como responsable solidaria en un negocio de carácter mercantil al que no resulta de aplicación la normativa de protección al consumidor, el fiador solidario entra a formar parte del mismo, sin que en ese momento goce de la condición de consumidor.

No obstante esta postura ha de ser revisada a la luz del Auto del TJUE de 19.11.2015. En dicha resolución el TJUE parte de que las normas uniformes de la Directiva 93/13/ CEE sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a 'todos los contratos' celebrados entre un profesional y un consumidor según los define el artículo 2, letras b) y c), de dicha Directiva y de que sin perjuicio de las excepciones enumeradas en el décimo considerando de la Directiva 93/13, el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de dicha Directiva, por lo que ésta define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (criterio que responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por la referida Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas). En dicha resolución, el tribunal, tras recordar que corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva, concluye:

30 Dadas estas circunstancias, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

Sentado lo anterior, corresponde a este tribunal determinar si los apelantes reúnen o no la condición de consumidores, a los efectos de determinar si les resulta aplicable la normativa protectora a éstos.

De la propia póliza de préstamo intervenida por Notario resulta que los Sres Benedicto y Bernabe actúan en nombre propio y como ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS de la sociedad prestataria; además, en la misma se recoge que 'el titular real de la mercantil según la Ley 10/2010 de 28 de abril (titular de más de un 25% del capital social) de la entidad que representa es el Sr. Benedicto (se desconoce si el Sr. Bernabe es socio en una participación menor). Así pues, atendida la vinculación de los Sres. Benedicto y Bernabe con la sociedad prestataria, hemos de concluir, en aplicación de la doctrina expuesta que éstos carecen de la condición de consumidores en el préstamo en que se funda la demanda.

Partiendo de esta premisa, es una doctrina jurisprudencial igualmente reiterada que en los contratos en que el adherente carece de la condición de consumidor es improcedente la realización de los controles de abusividad y transparencia.

Esta posición aparece corroborada, además, por la doctrina recogida en la STS de 30 de Abril de 2015, que establece el criterio jurisprudencial sobre el régimen de los contratos integrados por condiciones generales de la contratación concertados con quien no ostenta la condición legal de consumidor o usuario, sobre la base de las siguientes notas:

' 1.- La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor .

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor , es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que ' se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato '.

2.- Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil, y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación'.

Insistiendo en esta línea doctrinal la STS 367/2016, de 3 de junio de 2016 precisa con toda claridad que el control de transparencia no se extiende a los contratos hipotecarios en que el adherente no tiene la condición de consumidor.

De forma concluyente insiste en esta idea la STS nº 41/2017, de 20 de enero, cuando afirma que:

'3.-Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 '. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.-Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual'.

Y en el mismo sentido, es decir, estableciendo la improcedencia de los controles de transparencia y abusividad en contratos con condiciones generales de la contratación en que el adherente no es consumidor, se pronuncia la STS 307/2019 de 3 de junio con cita de las sentencias anteriores 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero; la ya citada 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio; 707/2018 de 17 de diciembre; 230/2019, de 11 de abril; y 218/2021 de 20 de abril, entre otras.

Pues bien, suscribiendo los razonamientos recogidos en el Auto nº 498/2020, de 11 de diciembre de esta misma Audiencia Provincial ( S. 19ª), el Tribunal Supremo, desde la STS Pleno 2550/2016 'sienta la categórica doctrina que en el supuesto de control de las condiciones generales de la contratación en contratos en que, como el presente, el adherente es no consumidor, procede únicamente el llamado control de inclusión y son improcedentes controles de abusividad y transparencia cualificada'. Y añade que esta doctrina, lejos de ser matizada, ha sido plenamente corroborada y reiterada por la STS nº 168/2020, de 11 de marzo, (que fue dictada en sede de juicio declarativo promovido por el adherente) cuando destaca que: 'conforme a la jurisprudencia reiterada de esta sala, en los contratos celebrados bajo condiciones generales de la contratación en los que los adherentes no son consumidores no resultan procedentes los controles de transparencia y abusividad, sino únicamente el control de incorporación. (...) para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC'.

En conclusión, consideramos que la ausencia de la condición de consumidor de la apelante hace inviable el control de la eventual abusividad de las cláusulas del contrato también desde la óptica del control de transparencia, debiendo ratificarse la decisión adoptada por la juzgadora de primer grado.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 394.1 por remisión del 398.1LEC).

Conforme a lo dispuesto en el ap. 8º de la D.A. 15ª de la LOPJ, desestimado el recurso de apelación, se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benedicto y Bernabe contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2019 dictada en el procedimiento ordinario núm. 508/18 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vilanova i la Geltrú, SE CONFIRMA dicha resolución, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional , así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :