Sentencia Civil Nº 504/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 634/2007 de 14 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00504/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 634/07

JDO. 1ª INST. Nº 3 DE MADRID

AUTOS Nº 645/00 (MENOR CUANTÍA)

DEMANDANTES/APELADOS: D. Juan Francisco Y Dª Sonsoles

PROCURADOR: D. JOSÉ ANTONIO PÉREZ CASADO

DEMANDADAS/APELANTES: Dª Eloisa Y JAFIR, S.L.

PROCURADOR: D. CARMELO OLMOS GÓMEZ

PONENTE: ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a catorce de julio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Menor Cuantía nº 645/00, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 634/07, en los que aparece como demandantes-apelados D. Juan Francisco Y Dª Sonsoles representados por el Procurador D. José Antonio Pérez Casado, y como demandadas-apelantes Dª Eloisa y JAFIR, S.L. representadas por el Procurador D. Carmelo Olmos Gómez, sobre nulidad de contrato de hipoteca cambiaria, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 8 de Enero de 2.007 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Juan Francisco y Dª Sonsoles contra Dª Eloisa y contra la entidad mercantil Jafir, S.L., declaro nulo el contrato de hipoteca cambiaria de fecha 7 de agosto de 1998, que consta en escritura pública núm. 1166 y ante el Notario de Madrid D, Gregorio Blanco Rivas. Se condena a su vez a la parte demandante Jafir, S.L. a abonar a D. Juan Francisco y Dª Sonsoles 28.445, 90 euros (equivalente a 4.733.000 ptas.), con el interés legal del dinero desde el 24 de febrero de 2006. Las costas de este procedimiento serán abonadas por mitades por las partes demandadas Dª Eloisa y por la entidad mercantil Jafir, S.L." Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de las demandadas se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 7 de Julio.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Eloisa y Jafir S.L. se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada el 8 de enero de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid en los autos de juicio de menor cuantía nº 645/00 que estimó la demanda de solicitud de nulidad de contrato de hipoteca cambiaria suscrita entre Dña. Eloisa y los demandantes D. Juan Francisco y Dña. Sonsoles , y condenó a los también apelantes Jafir S.L. a abonar a dichos demandantes la cantidad de 28.445,90.-? diferencia entre lo recibido como préstamo por los actores y lo abonado por ellos por el mismo concepto. Alegan incongruencia y error en la valoración de la prueba por lo que solicitan la revocación de la resolución recurrida. Al recurso se opuso la representación procesal de los actores que solicitaron la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Para mejor comprensión de la presente resolución debemos hacer un breve resumen de los fundamentos fácticos y jurídicos de la cuestión litigiosa. Los hoy demandantes para solucionar la angustiosa situación económica que tenía su hija y su marido por un procedimiento ejecutivo en Illescas (Toledo) instado por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid procedieron a solicitar un préstamo por cuatro millones de pesetas suscribiendo un contrato de hipoteca cambiaria de fecha 7 de agosto de 1998 en garantía de 6.700.000.-pesetas reflejadas en seis letras de cambio vencimiento 23, 26 y 29 de julio; 1, 4 y 7 de agosto, del año 1999, con un interés del 22% en el caso de demora. Por la cantidad garantizada les fue entregado un cheque del Banco Zaragozano por 4.000.000.- pesetas. En la escritura de hipoteca en garantía de letras de cambio sobre la vivienda de los demandantes se manifestaba que las letras de cambio derivaban de las relaciones económicas entre los comparecientes, es decir Dña. Eloisa y los demandantes. Sin embargo dicha señora en el procedimiento manifiesta que no ha tenido ninguna relación con los actores y que ese mismo día 7 de agosto de 1998 y en el mismo acto firmó con Jafir S.L. contrato privado de compraventa de todas y cada una de las letras de cambio, que es una mera intermediaria y que no tiene conocimiento alguno de las relaciones económicas existentes derivadas del crédito hipotecario o de cualquier otro negocio jurídico ya que las mismas se vendieron a la codemandada que es con la que los demandantes contrataron realmente el préstamo. Conforme se desprende del contrato de asesoramiento de inversión y financiación que presenta y aporta, así como el documento firmado por los demandantes en el que dicen recibir de Jafir S.L. los 6.700.000.-pesetas abonando en ese mismo acto los intereses del préstamo y una comisión del 5% por asesoramiento y gestión. La sociedad codemandada ratifica lo manifestado por Dña. Eloisa . La sentencia de instancia considera que en las propias letras concurre una falta de provisión de fondos y de justificaciones al no atender a relación comercial alguna. De la prueba practicada considera acreditado que de la cantidad recibida se descuentan los intereses que no habían vencido todavía al 12% y que además se calcularon sobre la cantidad total, incluyendo en ello los supuestos honorarios del asesor de inversión que en realidad representaba a la sociedad, de todo ello resulta un interés del 20,84% muy superior al habitual de mercado en 1998 y 1999. Por todo ello entiende que el préstamo debe ser considerado usurario y declarado nulo.

TERCERO.- Los codemandados alegan en primer lugar incongruencia entre la acción ejercitada y las manifestaciones contenidas en la resolución impugnada, ya que los demandantes no solicitaron la nulidad radical y absoluta por entender que el crédito concedido es inexistente por falta de alguno de los elementos esenciales del contrato, sino tan sólo ejercita la acción por usura por lo que cree que el análisis de la pretensión ejercitada por el actor debe limitarse a examinar si el contrato es o no usurario.

El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en su sentencia de 13 de enero de 1998 haciendo referencia a que: "para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión de derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes".

La incongruencia extra petita se refiere, por tanto, a que no debe el Juez o Tribunal alterar o modificar los términos del debate judicial, no pudiendo decidir sobre cosa distinta, derivada de la modificación, alteración o sustitución del presupuesto de hecho básico para la causa petendi, respecto a la cual el Juez no tiene poder de disposición, STC de 12 de julio de 1989, de 6 de marzo de 1987 y de 23 de julio de 1987 . En la señalada orientación, también se pronuncia nuestro Tribunal Supremo precisando que: para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio "iura novit curia".

En definitiva, los Tribunales, a propósito de la congruencia a la que deben ceñirse sus resoluciones, deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, sin que quepa modificar los términos de la demanda, ni tampoco cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia. La alteración de los términos objetivos del proceso genera una transformación de la causa petendi y, en suma, determina incongruencia extra petita, todo ello de conformidad con la expuesta doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 218 de la LEC , resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir, así como tampoco autoriza la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

De acuerdo con la doctrina plasmada, no nos cabe duda que la sentencia de instancia no incurre en incongruencia. Ha hecho un relato profundo y minucioso de los hechos relevantes que aparecen probados en el procedimiento todo ello de acuerdo con el escrito de demanda y los de contestación de los codemandados y las distintas pruebas que se practican en el procedimiento y de acuerdo con lo solicitado que era la nulidad del contrato de hipoteca cambiaria, aplicando la doctrina relevante sobre la ley de usura. Si para considerar probados los hechos se basa no sólo en el interés aplicado al préstamo y la diferencia entre la cantidad entregada y la recibida sino también en el hecho de que las cantidades que se aceptan por los demandantes no responde a operación comercial alguna como se manifiesta en la escritura de préstamo hipotecario, eso no quiere decir que la sentencia incurra en incongruencia sino que relaciona como ya hemos dicho minuciosamente todos los elementos probatorios que aparecen en el procedimiento. Por ello debemos desestimar este motivo del recurso pues no se varía de manera sustancial los términos de la controversia judicial sobre aspectos que no se pronuncian las partes por ello al no resolverse sobre cuestiones distintas de las ejercitada en ningún caso se ha causado indefensión a los recurrentes.

CUARTO.- Entiende la recurrente que ha habido error en la apreciación de la prueba. En primer lugar por la mecánica de la operación articulada en el contrato que según dice la sentencia es una operación de financiación compleja, y los apelantes entienden que los actores conocían perfectamente que el dinero provenía de los endosantes de las letras aceptadas por ellos, gestión por la que cobraban el 5% más los intereses del primer año descontados del capital, y sin embargo lo que relata la propia demandada, en su escrito no es sino un negocio simulado en el que Dña. Eloisa manifiesta en una escritura pública que tiene relaciones comerciales con los demandantes y que por ello firman una letras de cambio y que para garantizar las mismas otorgan una hipoteca sobre su vivienda. Cuando la realidad es que Jafir hace un préstamo del que sólo consta entregado un cheque de 4.000.000.-pesetas aunque los prestatarios digan recibir 6.750.000.-ptas., y que también se devengan unos honorarios para Jafir por asesoramiento y gestión del 5% y que además el interés se paga por adelantado, y que como dice la sentencia de instancia sí se aplica el tipo de interés sobre la cantidad efectivamente recibida resulta un tipo del 20,84% desproporcionado con lo habitual de dichos años 1998 y 1999, en los que el interés legal del dinero era el 5,50% y el 4,25% respectivamente, y el mibor a un año que es la referencia más utilizada en los préstamos hipotecarios el 4,003% y el 3,154%, por lo que tampoco existe error en la valoración de la prueba respecto a las condiciones leoninas. Ni tampoco respecto a la situación angustiosa de los demandantes que también ha resultado probado en el procedimiento como ha quedado reflejado en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia. A ello hay que añadir que en la escritura de la hipoteca cambiaria la obligación de pago asumida por el importe total de las cambiales es de 6.700.000.-pesetas más 2.010.000.-pesetas para costas y gastos más un interés del 22% del principal de cada letra en caso de impago. En el contrato de asesoramiento de inversión y financiación de 7 de agosto de 1998 se vuelve a repetir dicho importe de 6.700.000.-pesetas como principal y 335.0000.-pesetas de honorarios (folio 104) y en el documento (folio 105) de 7 de agosto de 1998 en el que por cierto no aparece la firma de Dña. Eloisa a pesar de ser ella misma la que lo aporta, los demandantes declaran recibir 5.561.000.-ptas, comisión 335.000.-petas e intereses del 12%, 804.000.- ptas. Por tanto, tanto el hecho constitutivo de la pretensión de los actores, que la suma entregada fue inferior a la fijada en la escritura de préstamo y en el documento de recibí, debió ser debidamente acreditada por la demandada a la que incumbe la carga probatoria tal como dispone el art. 217.2 LEC siendo igualmente de aplicación lo dispuesto en el párrafo 1 de la meritada norma, a cuyo tenor, si al tiempo de dictar sentencia el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del demandado o según corresponda a unos y otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. En relación a los hechos que se consideran acreditados, deberán señalarse, a mayor abundamiento, los siguientes: todos los documentos fueron redactados por la propia demandada cuyo objeto social desconocemos pero a la que las actividades relacionadas con los préstamos no les son ajenas puesto que sus actos y documentos así lo acreditan.

El artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 junto al requisito de la estipulación de un interés notablemente superior al normal del dinero, exige para calificar de usurario un préstamo, bien que dicho interés sea manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o que resulte leonino dadas las condiciones en que se pactó añadiendo como requisito común a los dos supuestos anteriores que existan motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario, a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Por consiguiente, según la Ley Azcárate, no basta para calificar de usuario un préstamo el requisito objetivo de la desproporción entre el interés estipulado y el normal del dinero en el momento de su contratación, sino que además el precepto citado exige un elemento subjetivo y causal que justifique su aceptación por el prestatario, y que en cierto modo vicie la voluntad contractual, privándola de su necesaria autonomía y libertad, eje del sistema obligacional de nuestro derecho.

QUINTO.- Pues bien en el caso tratado no existe prueba alguna de la real entrega del dinero efectivamente prestado y como ya hemos dicho la prueba de la realidad de la entrega del préstamo corresponde a dicha demandada en razón a que es quien sostiene la realidad del crédito y que tiene el principio de facilidad y disponibilidad de la prueba ambos contemplados en los apartados 3 y 6 art. 217 LEC . Lo decisivo en este caso, además del tipo de interés motivadamente desproporcionado con la habitual en el momento de la concesión, es haber aparentado prestar mayor cantidad a la verdaderamente entregada lo que unido a las demás circunstancias que rodearon toda la operación permiten calificarla de usuraria.

Justamente en relación con el citado art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , la doctrina jurisprudencial estima, como regla general, que son usurarios aquellos prestamos en que concurra cualquiera de dichas circunstancias, no siendo por tanto, precisa, la coincidencia de las tres, ya que la conjunción o el intercalado que aparece en el artículo 9 es de carácter disyuntivo (sentencias de 12 de marzo y 23 de septiembre de 1958 ) 15 de diciembre de 1965, 14 de abril de 1966, 19 de diciembre de 1974 y 30 de diciembre de 1987). Así pues son usurarios los siguientes: 1.- Aquellos en que se estipula un interés superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Alude en este sentido la Ley de 1908 a un criterio cuantitativo que habrá de ponerse en conexión con la declaración jurisprudencial reiterada de que para calificar de usurario al préstamo ha de atenderse al momento de la perfección del contrato, siendo la de ese momento la realidad social que ha de contemplarse. 2.- Los que se consignen condiciones tales que resulten leoninos o pactados de forma que todas las ventajas sean establecidas a favor del acreedor, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. 3.- Los contratos en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Desde otro punto de vista, la Ley de Enjuiciamiento Civil admite la prueba de presunciones, refiriéndose a las judiciales en su art. 386 y en los términos siguientes: a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; la sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.

Pues bien, en el presente caso y respecto a este concreto préstamo, a partir de todo el relato de hechos que ya hemos reflejado en los fundamentos jurídicos anteriores toda operación es realmente poco habitual ya que no obedecía a un simple préstamo sino que comienza por una escritura de hipoteca cambiaria en la que todo lo que en ella se manifiesta no se corresponde con la realidad, a unas cambiales que no responde a ninguna operación comercial, y con una cantidad entregada de la que solo se puede demostrar que se ha hecho respecto a 4.000.000.-ptas más los intereses cobrados por adelantado y una cantidad para gestiones, pero siguen faltando 1.139.000.-ptas de los que no se ha demostrado su entrega.

SEXTO.- Por otro lado, conviene también recordar que para calificar de usurario el préstamo o contrato ha de atenderse al momento o realidad social de su perfección, por ser el del otorgamiento del consentimiento y no cuando se pretende que el contrato tenga efectividad (SSTS de 29 de septiembre de 1992, 7 de marzo de 1998 ); y asimismo, se debe atender no sólo al tipo concreto del interés pactado sino también a las circunstancias concurrentes al tiempo de su suscripción (SSTS 8 de noviembre de 1994 ), 19 de mayo de 1995, entre otras), añadiendo la sentencia de 7 de julio de 2002 que "la calificación de los intereses a efectos de usura en sentido legal no puede hacerse por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino depende de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario" pues el criterio del interés normal del dinero lo marca el mercado, en una situación de libertad de estipulación", partiendo del normal en la época en que se suscribió el contrato para operaciones de este tipo, la desproporción debe apreciarse "ponderando tanto el volumen o importe del préstamo y sus condiciones con los riesgos asumidos por la prestamista".

Aunque ya hemos dicho que el tipo de interés, por sí mismo, no puede ser un criterio determinante a efectos de la declaración de usura, podernos recordar que la sentencia de 7 de mayo de 2002 del T.S . aplicó esta ley en una operación suscrita el 14 de octubre de 1991 en que se fijaba el interés del 29 por ciento en un préstamo con garantía hipotecaria, cuando el interés básico del Banco de España estaba en un 10 por ciento y de de obtención de créditos en el mercado hipotecario oscilaba entre el 14 y el 16 % anual, al entender que excedía con mucho de cualquier límite razonable, que la sentencia de 28 de marzo de 2001 de la Audiencia Provincial de Asturias consideró usurario el interés nominal del 25,8037% y T.A.E. del 31,90%, cuando los intereses de los préstamos hipotecarios para un plazo y cantidad semejante oscilaban en aquellas fechas entre el 7,5% y el 13%. Por último citaremos la sentencia de 20 de enero de 2006 de la Audiencia de Madrid , dictada por la Sección 14, en la que consideraba que los intereses retributivos del 18.81% anual, eran de cuantía notoriamente excesiva para el año en que se pactó el préstamo, año 1997 cuando el interés legal estaba fijado en un 7,5 por ciento.

Bajo estas perspectivas, podemos ir avanzando en esta resolución recogiendo los siguientes puntos: Como ya hemos dicho el interés legal del dinero en el tiempo que se concertaron los prestamos, y durante los años 1998 y 1999 se encontraba establecido en el 5,50 por ciento y el 4,25 % y podemos afirmar, como hecho notorio, que la media de los intereses ordinarios para los préstamos hipotecarios en ese año se encontraba en torno a un seis por ciento anual. De la documentación aportada por la demandada no se ha acreditado que entidades financieras o bancos o Cajas de Ahorros, fijasen este tipo de interés en sus préstamos hipotecarios. Por todo ello, teniendo en cuenta el tipo de interés fijado que superior al triple del tipo legal del dinero y del mibor a un año durante los años 1998 y 1999, las condiciones que rodean la operación, la no acreditación de la totalidad de la entrega del préstamo, debemos considerar que se ha vulnerado la Ley de Usura.

SÉPTIMO.- Debemos pues examinar el último motivo del recurso sobre las consecuencias de la nulidad por usura del contrato de hipoteca cambiaria. Y afirmada la nulidad por causa de usura, la consecuencia de tal declaración viene normativamente impuesta: el artículo 3º de la Ley de 23 de julio de 1908 , dispone que declarada, con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida, o sea, con exclusión de toda clase de intereses, usurarios o legítimos. Existen dos corrientes jurisprudenciales al respecto, la que se encuentra en las sentencias de 8 de noviembre de 1991 y 14 de junio de 1984 , que aceptan la tesis de la nulidad parcial o limitada, y otra, en la que se pueden citar las sentencias de 18 de noviembre de 1993 , que "en contra del criterio seguido por la sentencia de 14 de junio de 1984 ", considera que "el vigoroso contenido de la Ley de Usura permite también la declaración de nulidad de la hipoteca, y consecuentemente la del proceso de ejecución que culmina en la subasta", la sentencia del T.S. de 7 de mayo de 2002 , que indica que como "la sentencia recurrida había declarado usurario el interés remuneratorio pactado (29% anual), luego es de suyo que las obligaciones accesorias previstas para el impago caen por su base desde el momento en que la obligación principal se anula", siendo especialmente significativa la sentencia de 20 de junio de 2001 , a cuyo tenor "El préstamo litigioso debe calificarse de usurario, por lo que los prestatarios han de devolver exclusivamente el capital prestado, con deducción de los intereses ya satisfechos al prestamista (artículo 3 Ley de 23 de julio de 1908 ). La hipoteca concertada en la escritura pública debe quedar también extinguida y su inscripción cancelada, dada su naturaleza accesoria y dependiente de la obligación principal". Y explica ese efecto extintivo sobre los efectos accesorios del préstamo usurario diciendo que "esta Sala ha declarado que las obligaciones de restitución de las prestaciones como consecuencia de la nulidad de un contrato no derivan del mismo sino de la Ley que las impone, son por tanto obligaciones legales y no contractuales (sentencias de 10 de junio de 1952, 24 de febrero de 1992 y 6 de octubre de 1994 )".

Es cierto que la sentencia del T.S. de 14 de junio de 1984 , que defiende la subsistencia de la hipoteca, también apunta a que puede defenderse tal criterio, aunque consideremos que la obligación de devolución del capital del préstamo naciera de la ley, como un efecto de la nulidad total del préstamo, en cuanto que si "asiste al prestamista un crédito para obtener la devolución de la suma recibida... no se desnaturaliza el carácter accesorio de la hipoteca recogido en los artículos 1528 y 1857 del Código Civil y 105 de la Ley Hipotecaria, como ligada que está a la existencia del derecho principal asegurado, cuya extensión y garantía pactada por los contratantes reduce en justa proporción la Sala en atención a la nulidad operada". Ahora bien, esa facultad de los tribunales de constituir o reducir la hipoteca resulta muy discutible, pues como dice la sentencia de 20 de junio de 2001 "no se ve como pueda subsistir una hipoteca constituida voluntariamente con los requisitos precisos para su inscripción registral en atención a los principios hipotecarios de especialidad y determinación, a fin de que garantice otra obligación principal distinta y por un tiempo que no se ha establecido obviamente, dado el origen no contractual de la hipoteca. La Ley de 1908 es clara (artículo 3º ) en su declaración de nulidad de contrato de préstamo de usurario, no dispone su nulidad parcial en aquello que la contravenga, ni otra regla contraria a la accesoriedad de la hipoteca, por lo que el órgano judicial no puede ser la fuente creadora de una garantía real con los necesarios requisitos exigidos para la inscripción".

En definitiva, tras analizar los sólidos argumentos de la sentencia de 20 de junio de 2001 , antes citada, y ver que los términos de la ley nos deben llevar a la nulidad absoluta del préstamo, sin restricción alguna, recordando a tal efecto que la sentencia del T.S. de 12 de julio de 2001 indicó que "esa obligada calificación del contrato litigioso, como usurario, conlleva su nulidad legalmente impuesta por el precitado artículo 1 de la Ley de Usura -nulidad radical que no admite convalidación sanatoria, en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes, según la sentencia de 31 de diciembre de 1987 , nulidad absoluta que ya habían establecido las sentencias de 9 de enero de 1933, 6 de abril de 1963 y 14 de abril de 1966 - con la consecuencia de producir los únicos efectos establecidos en el artículo 3 de aquella Ley de que el prestatario no está obligado a devolver más que la suma recibida", nos inclinamos por la segunda solución, y a entender que la obligación de devolver el capital se deriva de los efectos legales de la nulidad del préstamo, que arrastra a todos las obligaciones accesorias, y no de una parcial invalidez del contrato, solución que parece imprescindible cuando nos enfrentamos ante un procedimiento hipotecario, donde el ejecutado no tiene posibilidad de defensa contra la reclamación efectuada por la acreedora en el proceso ya que se lo impide la ley (ver artículos 695 al 698 de la LEC), pues, de seguirse la primera de las tesis antes barajada, la nulidad de préstamos usurarios nunca alcanzaría a las ejecuciones hipotecarias y condenaríamos al prestatario a la pérdida de sus inmuebles dados en garantía, lo que no nos parece coherente.

Por último la sentencia del T.S. de 12 de julio de 2001 indicó que "esa obligada calificación del contrato litigioso, como usurario, conlleva su nulidad legalmente impuesta por el precitado artículo 1 de la Ley de Usura -nulidad absoluta que ya habían establecido las sentencias de 9 de enero de 1933, 6 de abril de 1963 y 14 de abril de 1966 - con la consecuencia de producir los únicos efectos establecidos en el artículo 3 de aquella Ley de que el prestatario no está obligado a devolver más que la suma recibida". Por ello haciendo nuestra esa jurisprudencia debemos de fijar la condena de las demandadas en la devolución de la cantidad entregada en concepto de intereses por todos los conceptos, todo ello nos lleva a rechazar también este motivo del recurso y confirmar la sentencia apelada.

OCTAVO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a los apelantes (art. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y más de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Eloisa y Jafir S.L. frente a la sentencia dictada el 8 de enero de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid en los autos de juicio de menor cuantía nº 645/00 a que este rollo se contrae, resolución que confirmamos con expresa imposición de las costas al apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará, según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.