Sentencia CIVIL Nº 503/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1027/2015 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 1027/2015-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 739/2014 del Juzgado Primera Instancia 3 Manresa

S E N T E N C I A Nº 503/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a catorce de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato de participaciones preferentes nº 739/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 3 Manresa, a instancia de D/Dª. Clemencia , contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 31 de julio de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO:

Que,DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Esther Ramos Montero en nombre y Doña Clemencia contra Catalunya Banc S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Serra Grasy DECLARO:la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones de participaciones preferentes, se restituyan recíprocamente entre sendos litigantes las cosas que hubieren sido materia de éstos, con sus intereses desde la fecha de cobro, ascendiendo el nominal a devolver por la demandada de SIETE MIL OCHO EUROS CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (7.108,45 euros); volviéndose por las partes a la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. Las concretas liquidaciones de cantidades deberán ventilarse, en caso de discrepancia, en trámite de ejecución de sentencia con lo aquí expuesto.

Se condena en costas a la parte demandada.

Contra la presente resolución cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Barcelona ( artículo 455 LEC ).

Así por esta mi Sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, de la que se llevará testimonio a los Autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes

1.- La actora, doña Clemencia , ejercita acción frente a Catalunya Banc SA pidiendo que se declare la nulidad de los contratos de participaciones preferentes de fechas 8.3.2005 y 18.12.2007, y se condene a la demandada a devolver a la actora la cantidad de 7.108,45 euros, más los intereses legales, con expresa condena en costas a la misma.

Dice la actora que fue cliente de la entidad demandada en los últimos años, con productos de perfil netamente conservador hasta la fecha de la contratación analizada; que su edad, al tiempo de la demanda era de 77 años, viuda y pensionista; con escasos o nulos conocimientos financieros.

Añade que con base en esa confianza con CAIXA MANRESA suscribió participaciones preferentes, ofrecido por el personal de esa entidad como producto de rentabilidad, seguro, y liquidez en unos días, mencionando la suscripción segunda que 'El present producte és no complex...'. Que en ningún momento fue informada de las características y liquidez limitada de los productos que suscribía. Solo se le informó de los intereses.

Se produce la intervención de la entidad, el canje de esos títulos por acciones de Catalunya Banc SA y la ulterior compra de éstas por el Fondo de Garantía de Depósitos; hechos todos estos de conocimiento público y notorio, sobre los que no es necesario extenderse.

La situación a que se vio abocada la actora es consecuencia directa de la mala comercialización de los productos financieros en cuestión, con ocultación a los clientes de sus riesgos y naturaleza y con incumplimiento de las obligaciones que la ley impone a las entidades de crédito, lo que, en definitiva, redundó en una formación de voluntad contractual viciada.

Por todo ello, formula las pretensiones indicadas al principio.

2.- La entidad demandada se opone a estas pretensiones y solicita su absolución con una serie de alegaciones que serán objeto de estudio y análisis en tanto en cuanto sean relevantes a los efectos de la resolución de las pretensiones ejercitadas por las partes en la segunda instancia.

SEGUNDO.- Decisión de la juez de primera instancia y recurso

1.- La juez, al analizar la primera de las acciones ejercitadas, llega a la conclusión de que, efectivamente, las órdenes de compra de esos títulos eran susceptibles de ser anuladas, dadas las circunstancias concurrentes, y estima parcialmente la acción de nulidad de los contratos de adquisición de tales participaciones preferentes, solo que añadiendo una restitución recíproca entre ambas litigantes de las cosas hubieren sido materia de los mismos, con sus intereses desde la fecha de cobro, ascendiendo el nominal a devolver por la demandada a aquellos 7.108,45 euros, volviendo las partes a la situación patrimonial - y personal añade- anterior al efectoinvalidador,dejando la liquidación concreta de cantidades para ventilarse en ejecución de sentencia, conforme con lo expuesto en su resolución. Condena en costas a la parte demandada.

2.- Frente a esta sentencia se alza la parte demandada que insiste en su absolución respecto de la pretensión estimada por la juez al entender que hay una serie de circunstancias que excluyen la procedencia de dicha acción de nulidad y consiguiente efecto recíproco de las respectivas prestaciones, además de los intereses legales que también objeta.

3.- Por su parte, la parte actora se opone al recurso de apelación formulado de contrario, pidiendo la condena en costas de la recurrente.

TERCERO.- Delimitación del objeto de la segunda instancia

1.- En este caso impugnada la estimación de la acción de nulidad, es claro que lo primero que debemos analizar es si esta debió prosperar o no.

2.- En cuanto a que una participación preferente es título valor y que los contratos sobre los que recaería el vicio del consentimiento serían de compraventa no resulta controvertido ni relevante para la decisión que debe adoptarse en esta alzada.

3.- En cuanto a la ausencia de obligación de asesoramiento financiero por parte de la demandada, debe situarse en el contexto de la acreditación del vicio del consentimiento y de la carga probatoria de la información facilitada, que son otros de los motivos aducidos por la entidad apelante.

Partamos que ni el documento 3 ni el 5 unidos a contestación acreditarían el cumplimiento de sus obligaciones informativas por el banco, como se pretende; merece destacarse en el folleto informativo completo documento 5, no firmado por nadie, su referencia, en un lenguaje incomprensible por el ciudadano medio, y en concreto por una persona de las características de la apelada, de la referencia a la eventual pérdida del derecho a la remuneración, al folio 166.

La parte apelante argumenta que no medió su previo incumplimiento de los deberes de información, lealtad y buena fe, y por tanto, la cuestión controvertida se centraba en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable que produjere causalmente dicho daño y perjuicio, puesto que toda la actividad de la entidad financiera debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, conforme a lo dispuesto en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , y antes en el art. 79 de idéntica ley sectorial.

Con ser ello cierto, a tenor de jurisprudencia reiterada, ninguno de los documentos presentados definen las características esenciales del producto, sino al contrario, refiriéndolos como producto no complejo, y las declaraciones de los testigos no pueden ser más significativas al respecto, no informando de la posibilidad de pérdida del capital, ni del carácter perpetuo del producto, a pesar de la edad avanzada y perfil conservador de la ahorradora.

No se acreditó la entrega de ningún folleto informativo, aparte de que de todas las contrataciones de producto no se realizó ningún test de conveniencia, como subraya la juez de instancia, ni tampoco se solicitó el interrogatorio de la actora para establecer su conocimiento de esos productos financieros complejos. Y dichostestsomitidos no habían de considerarse una mera formalidad.

En el documento adquisitivo se hacía constar producto 'no complex', folio 31, sin indicar su término, solo la fecha de la orden de compra. Sin embargo, en la información fiscal , ya contratado el producto sí se decía en una línea que el vencimiento era 'perpetuo', sin fecha, f. 39, documento 4 actora.

Como viene en concluirse en la instancia, no puede considerarse que la persona actora supiese el real alcance de su inversión, a la vista del contenido de las respuestas de los testigos, omitiendo significativamente la dirección del banco el interrogatorio de la parte actora que serviría de contraste a sus declaraciones.

En idéntica línea, no obrando test no consta tampoco advertencia ninguna respecto, por ejemplo, de la posibilidad de pérdida efectiva del capital. Ya antes la parte actora era cliente minorista y consumidora, a los efectos de la normativa sectorial tuitiva de sus derechos. Dicho test de conveniencia MIFID, rue obligatorio con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, dando por repetido al efecto lo que viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues tampoco se produjo test de idoneidad, pues los valores objeto de reclamación pueden considerarse un producto con riesgo, dado que, junto con la posibilidad de obtener una rentabilidad nula, no contemplan ningún plazo de vencimiento.

La prueba practicada en autos demuestra que la información, o desinformación de la persona demandante sobre los productos que adquirían y, especialmente, los riesgos, no fue la adecuada, no informándose de aspectos esenciales de dichos instrumentos o títulos valores, como refiere la juzgadora de instancia, y así no consta la entrega del folleto explicativo, donde constare la información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que fuera a contratar, como viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Las órdenes son de lo más escuetas, y contiene datos que inducen a confusión sobre la verdadera naturaleza de los productos contratados, sin advertir de ninguna de las características esenciales del mismo que lo harían escasamente atractivo para personas de las características de la demandante.

En este sentido, la Sala comparte la argumentación de la juez de instancia, prestando atención al dato de no haberse oído a la persona demandante por no solicitar su interrogatorio la parte demandada, de tal manera que el tribunal no ha podido contrastar plenamente las razones de idéntica demandada en contestación, pues la demanda descansa esencialmente en el incumplimiento referido en dicho escrito de la parte actora, como consecuencia de una deficiente información precontractual, no corregida tampoco después en el desenvolvimiento de la relación entre ambas partes litigantes.

Sea como fuere, la información documental va en línea con dicha prueba testifical, considerando el lapso de tiempo que medió entre dicha contratación y el testimonio actual, y aquella es muy significativa de ese incumplimiento esencial del deber de información que concernía ya entonces a la entidad demandada, como causal de la pérdida de capital, tras la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos tercero, en que se cifraría, inicialmente, la restitución pendiente de la entidad bancaria, conforme a la previsión del art. 1.303 CC , que sería la quita fijada administrativamente.

También las circulares aportadas en algún caso similar denotan esa falta informativa productora del vicio consensual.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y esta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el acto de la vista, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a la persona demandante toda la información sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado, ni siquiera la más esencial, como la posible pérdida del capital invertido.

Todo ello en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC , de manera que tampoco consta que se advirtiera que la única manera de recuperar el dinero antes de vencimiento era cursar la oportuna orden en el mercado secundario, con la posibilidad de no recuperar parte o todo de su dinero; de la posibilidad en la práctica, de no poder recuperar el capital, en caso de insolvencia de la entidad, al tratarse de crédito subordinado; y de la falta de garantía de esa inversión del Fondo de Garantía de Depósitos, como extremos más relevantes.

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , los clientes deben ser informados por el banco antes de la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

En definitiva, se acredita la ausencia o deficiencia de información provocando causalmente la pérdida o daño y perjuicio patrimonial que motivó la sentencia apelada, al acreditarse que no se informó adecuadamente a la parte actora del contenido, funcionamiento y riesgos del producto. Así, no consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, la posibilidad cierta de no poder recuperar el capital invertido, la total incertidumbre de su rentabilidad, los supuestos de liquidación, especialmente por reducción de los fondos propios del garante a cero, que no garantizaban la percepción del 100% del nominal invertido más, en su caso, la remuneración devengadas hasta la fecha, los riesgos extremos en caso de quiebra de la entidad emisora beneficiada por su venta, etcétera.

Así, puede concluirse valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión.

Esa obligación de información no está condicionada por la contratación de un asesoramiento específico, con el alcance previsto en el art. 63 LMV, y tampoco puede defenderse que la entidad demandada actúase como una mera intermediaria en la contratación del producto, por cuanto ello supondría que la cliente eligiría, ordenaría, y la sociedad se limitaría a cumplir la orden o supuesto mandato de la misma.

Existiendo una recomendación personalizada del producto, dicha recomendación personalizada supone una gestión de la cartera de valores con asesoramiento, como establece el art. 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores , y conforme a la legislación europea y a la jurisprudencia abundante al efecto. Así, puede citarse la STJUE de 20 de enero de 2014, que se remite a la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, SL, y a los artículos 4.4 de la directiva 2004/39/CE y 52 de la directiva 2006/73/CE , determinando la cuestión sobre un servicio de inversión constituye un asesoramiento en materia de inversión.

En cuanto a la falta de contrato de asesoramiento financiero, conforme a dicha normativa europea y la jurisprudencia, la mera recomendación personalizada desencadena esa obligación de información adecuada, completa y veraz para la toma de decisión inversora, no pudiendo escudarse en ella para exonerarse de esa oblligación informativa, por lo que el motivo no puede admitirse.

En realidad, tratándose de la prueba de un hecho negativo, la ausencia de la información adecuada a la complejidad del producto, no podía recaer en la parte actora, sino en la entidad bancaria, y resulta que de la declaración de los testigos ni siquiera los propios trabajadores estaban en disposición de conocer los riesgos que entrañaba el producto, así al manifestar que se vendía como un plazo fijo, o que el vencimiento era a su venta, de tal manera que no se acreditó por el banco la diligencia específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, como estaba obligado por la normativa sectorial, que es la cuestión esencial que funda la sentencia.

En consecuencia, procede desestimar los motivos de la apelante que pretenden que no hubo tal incumplimiento contractual productor de error vicio en el consentimiento, cumplimiento que debió ser superior al estándar de diligencia media, y conforme al criterio de un empresario diligente, a tenor de jurisprudencia, en virtud de lo establecido en el art. 1.104 CC , y la normativa sectorial aplicable al efecto, con copiosa ilustración jurisprudencial.

Sobre la carga de la prueba sobre el error vicio alegado por la actora expone la recurrente a la Sala que la problemática probatoria que traslada el tribunal de instancia a la apelante supone a su juicio una efectiva indefensión, contrariando la admisión por idéntica demandada, en otros casos similares, de que era a ella a quien correspondía acreditar que la falta de información que se le imputa no fue tal, y que sí facilitó aquella a que venía obligada legalmente.

No analiza la prueba practicada para explicar por qué llega a esa conclusión de que sí dio cumplimiento a las obligaciones legales que le afectaban, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto.

4.- Sobre la confirmación del contrato por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos y el cobro de los rendimientos, recordando que los títulos eran de participaciones preferentes y no de obligaciones subordinadas, este tribunal ha analizado en numerosas ocasiones esta cuestión en forma no coincidente con la apelante, entendiendo que dicha venta ulterior no puede considerarse un acto de subsanación del vicio de voluntad, en nuestro caso.

El artículo 1311 CC dice que 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.'

Queda palmaria la necesidad de que la renuncia tácita a la nulidad sea inequívoca.

La STS 12.1.15 nos dice (en un caso de segurosunit linked, diferente pero aplicable como contrato bancario):'La alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable.

La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.

La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas.'

No creemos que sean necesarios mayores comentarios al respecto.

Es público y notorio, y así consta en la oferta de compra de las acciones que suele aportarse antes los tribunales, que la misma viene motivada por la inexistencia de mercado de negociación de las acciones, y la falta de voluntad de la demandada de solicitar la cotización de las mismas.

Consiguientemente, atendida la naturaleza del título cuya compra se anula, la actora no tenía ninguna posibilidad de recuperar, no ya parte de su inversión, sino cantidad alguna de la misma.

Por lo tanto, mal podemos hablar de acto libre de la persona cuya voluntad se vio viciada por la información insuficiente que le fue facilitada por quien venía obligado legalmente a facilitarla clara y suficiente.

5.- Acerca de la supuesta imposibilidad de declarar la nulidad del canje obligatorio de los títulos en acciones, bastaría recordar que esa no es la acción ejercitada en demanda, sino otra distinta,

Además, como hemos dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones de CATALUNYA BANC S.A., y ello, por las siguientes razones:

1ª. La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretenden los demandantes en el presente procedimiento. En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

2ª. Entre el contrato de suscripción de dichos títulos de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulos. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas o preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de diciembre de 2009 y de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o enjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Dicha norma expresa el principio de 'interdependencia novatoria', en virtud del cual la obligación que se extingue -las derivadas del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas, en este caso- y la que nace por efecto de la novación extintiva -la entrega de acciones de la entidad emisora- están ligadas por una relación de causa a efecto. Así, la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.

Se trata de la doctrina jurisprudencial de la propagación de la ineficacia contractual, desde la STS de 10 de noviembre de 1964 , admitiendo tal propagación a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido 'no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido'.

De esta manera, la confirmación de un contrato es una declaración de voluntad por la cual se opta por dotar al contrato viciado de una eficacia definitiva, haciendo que cese la situación de incertidumbre propia de la anulabilidad, por lo que, para valorar si un acto realizado por el legitimado para ello tiene carácter confirmatorio hay que atender, como dice el propio art. 1.311 CC , a la voluntad de dicho legitimado de querer confirmar el negocio anulable, inferida de manera necesaria de dicho acto. No cualquier acto posterior confirma un negocio que adolece de alguna causa de anulabilidad, sino sólo aquel que se haya realizado por el legitimado para impugnarlo con ánimo de querer purificarlo.

Como es notorio ante la abrumadora cantidad de casos similares, además, el canje anterior era prácticamente obligado si no quería correrse el riesgo de perder totalmente liquidez, lo que determina la imposibilidad de entender confirmado tácitamente el contrato primigenio por la operación ofertada, por cuanto la parte actora no tuvo otra alternativa razonable para decidir sobre el futuro de su dinero con base a la información disponible a la sazón.

En este sentido, y tal como expresa DE CASTRO, el adverbio 'necesariamente' contenido en la formulación del art. 1.311 CC reclama la existencia de un 'enlace preciso y directo' entre la conducta seguida y la voluntad confirmatoria que se infiera del mismo. Y no cabe inferir entonces que de la aceptación de la oferta se deduzca la voluntad del inversor o ahorrador de renunciar a la acción de anulación del contrato de adquisición realizado con vicio del consentimiento, por varias razones sistematizadas por el profesor PERTÍÑEZ: En primer lugar, la confirmación es un acto negocial, de manera que si un acto no es realizado con voluntariedad, falla la premisa mayor para que pueda inferirse del mismo una voluntad de confirmar un contrato anteriormente viciado. Ni canje ni aceptación de la oferta tendrían alternativas racionalmente disponibles para el inversor o ahorrador, pues la única posibilidad de recuperar al menos una parte de la inversión y poder obtener liquidez de la misma era conmutar estos valores por acciones, puesto que era inverosímil un escenario de recuperación del valor en el mercado.

Además, cuando el canje tuvo lugar en el marco del proceso de reestructuración previsto en el art. 40 de la Ley 9/2012 , la no aceptación supondría quedar a merced del FROB, que en virtud de las acciones de gestión vinculantes previstas en el art. 44 de la Ley 9/2012 tenía un gran poder de decisión discrecional sobre dichos títulos que podría terminar por evaporar su valor. En particular, estas medidas imperativas pueden afectar al derecho del inversor al pago de intereses, al reembolso de capital, a la fecha de vencimiento o, en general, al derecho a exigir cualquier pago relacionado con los valores. Incluso el FROB puede acordar de manera imperativa la recompra de valores por la entidad emisora al precio que determinase él mismo.

En segundo lugar, al ser la confirmación el ejercicio de una facultad de opción por la validez de un contrato que podría ser impugnado, se requiere para su eficacia que el legitimado no solo tenga un conocimiento empírico del vicio padecido, sino también del poder invalidante de dicho vicio.

En tercer lugar, la presunción de la existencia de una voluntad confirmatoria del legitimado para impugnar el contrato, a partir de una conducta seguida por el mismo, no puede inferirse de dicho acto considerado de manera aislada, prescindiendo del interés que el legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en la eficacia del contrato.

Lo cierto es que en la valoración de si un acto determinado implica necesariamente una voluntad confirmatoria es un dato esencial el provecho o el beneficio propio que el legitimado extrae del contrato viciado. En este sentido, conviene no confundir la confirmación con la transacción, puesto que en esta última la idea de pérdida o renuncia a parte de las pretensiones propias es consustancial a su finalidad de evitar un litigio. La confirmación no es una declaración de voluntad tendente a evitar un litigio mediante la asunción de una renuncia, sino un acto por el que se decide otorgar plena validez a un contrato que podría ser anulado.

Esta voluntad confirmatoria se podría presumir de actos en los que existiera un provecho del contrato viciado por parte del legitimado para anularlo, pero no necesariamente de aquellos otros actos, como en este caso la aceptación de la oferta de venta tras el canje, que implicaron la asunción de pérdidas por parte del perjudicado por un vicio del consentimiento contractual.

En definitiva, si de la aceptación del canje y posterior venta pudiera inferirse alguna voluntad del inversor, esta no sería necesariamente la de dotar de eficacia plena al contrato viciado, renunciando a una posterior acción de anulación, sino que, antes bien, esta voluntad será simplemente la de enjugar en parte las pérdidas causadas a consecuencia del negocio de adquisición de valores, celebrado con vicio del consentimiento, ante la incertidumbre acerca de la declaración en sede judicial o arbitral de la nulidad de dicho contrato.

Por lo expuesto, debe rechazarse este motivo del recurso. No hubo la prescripción sanatoria que refiere la dirección de la parte apelante, ni tampoco acto concluyente en el sentido del art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , ni pérdida de la cosa por culpa de la parte actora del art. 1.314.1 del Código Civil común.

Cosa distinta es que esa venta de las acciones en que se canjearon ambos títulos valores al Fondo de Garantía de Depósitos haga imposible la devolución de acciones, pues dichos títulos se subrogaron realmente por su correspondiente valor dinerario, y todo se limitó a una compensación de puras anotaciones contables dinerarias, produciéndose la amortización buscada de dichos títulos valores.

6.- En cuanto a los intereses, pretende la apelante que no se le condene al pago de los legales, que vendrían contrarrestados en parte en la sentencia por los igualmente legales impuestos a la actora. El caso es que la sentencia no se refiere a los legales, aunque estos son los que resultan de la lectura clara y distinta del art. 1.303 del Código Civil , en relación al art. 1.108 del mismo texto legal .

Al respecto diremos dos cosas. En primer lugar que esa conclusión es la que inexorablemente deriva de los artículos 1303 y 1108 CC , pues el primero establece que se devolverá el precio con los intereses, y el segundo que, a falta de pacto, se devengará el interés legal.

Y en segundo término, que la apelante no ha hecho la menor alegación o prueba acerca de cuál habría sido el interés alternativo o no interés aplicable, pues no se puede analizar los intereses de los rendimientos aludidos en recurso, por el ámbito limitado de este recurso.

7.- En cuanto se argumenta finalmente sobre las costas, no podemos variar las impuestas en primer grado, repitiendo el argumento del ámbito limitado de este recurso de apelación, establecido en el art. 456 LEC , pues en contestación no se manifestaron a la juzgadora respecto de esa posible imposición ninguna duda ni fáctica ni jurídica, véase el folio 93, en concreto respecto de caducidad -abstrayendo que esa doctrina no es innovadora, ya respondía a la tradicional doctrina legal de laactio natade los artículos 1.969 CC y 122 del Código Civil de Cataluña , ambos vigentes bastante antes de interponerse la demanda, de tal manera que no se aprecia la singularidad de la STS de 12.1.15 aludida por la apelante- haciendo imposible esa apreciación en alzada, conforme así mismo a jurisprudencia dictada al hilo, en definitiva, de la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Ley Fundamental .

Y ello en virtud del criterio objetivo del vencimiento por el que se decanta preferentemente la ley procesal, art. 394 LEC al que se remite el art. 397 de idéntico texto legal.

Máxime si se actualiza la cuestión controvertida, considerando los pronunciamientos mayoritarios de las cuestiones planteadas, al menos en esta Audiencia de Barcelona, teniendo en cuenta dicho dato esencial de que no se postuló ninguna duda ante la juzgadora de primer grado, por lo que no sería congruente plantearla en esta alzada, seguido el proceso de instancia por todos sus trámites, y la apelación hasta agotar este trance resolutivo final, sin que pudiera contradecirse tal alegato en primer grado por la parte apelada, valorando entonces la sentencia de primera instancia tal cuestión con los argumentos respectivos de ambas partes.

Y es que la posibilidad de que los gastos procesales puedan ser reclamados de la parte contraria vencida tiene su fundamento en el principio de indemnidad, y su condena, con las SSTS de 4 de julio de 1997 , 27 septiembre 1999 y 21 marzo 2000 , guarda relación con la satisfacción de la tutela judicial efectiva, que exigen que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento. Así, continúa razonando el alto tribunal que 'resulta claro que la no imposición al litigante vencido es la excepción a la regla general, y ello se produce cuando existan dudas de hecho o de derecho. Excepción que debe interpretarse restrictivamente, por cuanto va a implicar que el litigante victorioso no va a poder reembolsarse los gastos que le ocasiona la defensa de su derecho por la complejidad fáctica o jurídica de la controversia'.

Consiguientemente, desestimado este último motivo de oposición, debemos confirmar íntegramente la sentencia apelada.

CUARTO.- Costas de apelación

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la entidad recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC , que se remite al art. 394.1 de idéntico texto legal), en virtud del criterio objetivo del vencimiento ovictus victorispor el que se decanta preferentemente el código procesal civil, como acaba de exponerse en fundamento anterior.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación deCATALUNYA BANC SAfrente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 739/14 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Manresa, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramentedicha sentencia, con imposición a la apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.