Sentencia Civil Nº 503/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 282/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 282/2015-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1021/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 503/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a once de noviembre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1021/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona, a instancia de Dª. Delia , representada por el Procurador de los Tribunales D. SERGI BASTIDA BATLLE y asistido por el Letrado D. CARMEN SABADELL VALLESPÍN, contra CATALUNYA BANC, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO y asistido por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la impugnación de la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 15 de diciembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

DESESTIMAR la demanda formulada en su día por Doña Delia contra CATALUNYA BANC, ABSOLVIENDO a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra en este pleito, imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas en el mismo.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo y en el mismo escrito impugnó la sentencia recurrida. De dicha impugnación se dio traslado a la parte contraria que se opuso a la misma y finalmente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de octubre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes.

La demandante doña Delia , ejercita acción instando la declaración de incumplimiento por parte de la entidad bancaria demandada de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información, en relación a su cliente actora, y la declaración de nulidad de todas las órdenes de adquisición de participaciones preferentes de la entidad financiera demandada acompañadas a su demanda, además de la nulidad de cierta cuenta de valores, por vicio del consentimiento; acumulando cierta acción de reclamación de cantidad, cifrada en 68.350 euros a fecha de demanda, en concepto de restitución de las participaciones preferentes titularidad de la demandante.

La parte demandada se opuso a la demanda, y la sentencia de primera instancia desestimó la demanda, imponiendo las costas a la actora. Frente a dicha resolución, la representación procesal de dicha parte actora interpuso recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar.

La parte demandada impugna el recurso y solicita su desestimación, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

SEGUNDO-Se acredita que la actora adquirió varias participaciones preferentes a lo largo de los años 2008 y 2009, e incluso destinó todos sus ahorros, antes depositados en una imposición a plazo fija en su oficina bancaria habitual en ese producto, más 12.000 euros recibidos de una herencia a tal efecto. Resulta primordial subrayar, en la valoración probatoria, que tanto en las adquisiciones particulares de la Sra. Delia , sus documentos 2, 3, 4 y 5, como en las suscritas conjuntamente con su madre (q.D.g.) y hermanos, documentos 9 y 10 de idéntica parte, se hace constar como perfil del producto 'CONSERVADOR', y como definición del perfil del producto: 'Productes indicats per a inversors que volen assumir pocs riscos o amb un termini d'inversió molt curt. Rendibilitat esperada propera a la del mercat monetari'. La Sra. Delia manifiesta que desde siempre había confiado sus ahorros al personal de la oficina de Catalunya Caixa de Fabra i Puig, of. 120, igual que sus padres ya fallecidos, hermanos y otros familiares, y concretamente en su empleado don Romualdo , y, dada su condición de soltera sin hijos, con la consigna de 'riesgo cero', con mira a disponer de su dinero cuando lo necesitara; nació en NUM000 .1945, o sea, que disponía de 63 años al realizar la primera operación analizada. Estaba clasificada de cliente minorista, su documento seis.

Se acogió a la oferta de adquisición de acciones, tras el canje obligatorio, el día 9 de julio de 2013, cobrando un total de 36.618,33 euros, folio 69, y en la vista de audiencia previa.

Alegaba que esas mismas características adujo su asesor para convencerla de la suscripción de tales participaciones preferentes, a pesar de que las participaciones preferentes no era un producto adecuado para inversores de perfil conservador como la actora, persona de edad avanzada, y sin conocimientos financieros relevantes, ante la complejidad del mismo, de tal manera que la actora, clienta del abogado firmante, no fue informada de manera adecuada de lo que estaba firmando, en definitiva, por lo que tras calificar dichas definiciones escritas del producto como 'engaños y errores en las órdenes de compra', totalmente contradictorias con las características de las participaciones preferentes, resalta que el test de conveniencia de la legislación MIFID, que indican las mismas órdenes de compra: 'A l'efecte de la normativa sobre protecció dels inversors en instruments financers, la inversió resulta adequada d'acord amb el resultat del test de conveniència', en mayúsculas, no se realizó nunca, a pesar de ser producto de alto riesgo y con término ilimitado de inversión. Por ello termina alegando error en la prestación del consentimiento, error in negotio por una información falsa y defectuosa en un aspecto esencial del contrato, y en ningún caso imputable a la actora. Citando, entre otras, la STS de 21.11.2012 sobre error vicio del consentimiento: hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, Así, la Sra. Delia prestó un consentimiento viciado, calificando dicho error 'in negotio' por basarse, como la aceptación de la oferta de compra posterior, en unas condiciones facilitadas por la entidad bancaria que en realidad resultaron ser diametralmente diferentes a las que creía que eran objeto de contratación, por dicha información defectuosa en aspecto esencial del contrato. Se alegaban sobre el fondo del asunto los arts. 1.4 , 1.6 , 1101 , 1124 , 1258 , 1261 , 1262 , 1265 , 1266 , 1282 , 1303 , 1309 y 1310, todos del Código Civil , además de la Ley del Mercado de Valores, en esencia.

Por tanto, se entiende ejercitada únicamente acción de nulidad relativa o anulabilidad, como interpreta la dirección apelada, basada en vicio del consentimiento, como expresa explícitamente el suplico de letra 'b' de la actora, recurriendo todos los pronunciamientos desestimatorios de la sentencia apelada.

En primer lugar, sobre la venta posterior de las acciones en que fueron canjeadas las participaciones preferentes, incluidas aquellas adquiridas a título lucrativo de la herencia de la madre de la demandante, no puede entenderse producida la confirmación, sanación o purificación tácita por esa venta, se estima el recurso en cuanto esgrime la doctrina jurisprudencial de la propagación de los efectos de la nulidad de un contrato de inversión sobre el contrato realizado posteriormente para enjugar las pérdidas iniciales, dictada en casos muy similares, con las SSTS de 17 de junio de 2010 y 22.12.2009 .

En efecto, la entidad mercantil CATALUNYA BANC S.A. se opone alegando falta de legitimación 'ad causam', por pérdida del objeto, ya que la actora fue más allá del canje obligado de los títulos por acciones ordinarias impuesto para ambas partes por el FROB, aceptando la oferta realizada por el FGD y vendiendo las acciones de CATALUNYA BANC S.A. al Fondo de Garantía de Depósitos, lo que supondría, en su tesis, la extinción de la acción ejercitada, obviando que la jurisprudencia suele solventar la cuestión ordenando la devolución de la diferencia entre el precio de adquisición de las preferentes, en los contratos de adquisición de dichos títulos y el precio obtenido por dicha venta al Fondo de Garantía de Depósitos, como propuso la misma actora en aquélla diferencia resaltada en negrita, sobre 110.000 euros de precio de adquisición, si bien no ajustándose a la literalidad de lo dispuesto en el art. 1.303 del Código Civil , ya que la diferencia entre dicho precio de la inversión y el valor a fecha de compra por el FGD sería de 73.381,67 euros. Al parecer, se ha restado también el importe de los rendimientos, o sea la suma de 5.031,37 euros según demanda, ratificada la suma en contestación, f. 117. Y despreciando treinta céntimos de euro. Al efecto, se consideran frutos civiles - art. 355 CC - los producidos por los títulos valores luego convertidos en acciones y finalmente vendidos al Fondo de Garantía de Depósitos.

Se estima el recurso, invocando al efecto una sentencia de esta misma Sección, de 25 de abril de 2014 , pues siendo cierto que la actora ya no puede entregar dichos títulos ya vendidos, la consecuencia legal no es la extinción de la acción de nulidad de dichos contratos, sino restituir recíprocamente entre las partes las cantidades correspondientes, ya que de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto, pues no puede olvidarse que como consecuencia de dicha adquisición de las preferentes se produjo una anotación contable en el activo de la demandada, y otra anotación en el patrimonio de la parte actora, por lo que todo ello queda reducido a dinero que, como tal, siempre se puede restituir, en aplicación de lo previsto en los artículos 1.307 y 1.308 del Código Civil , que se refieren justamente a la pérdida de la cosa a cuya restitución estaba obligado la parte contratante, pérdida que puede ser física o jurídica, como ha determinado la jurisprudencia, así en cuanto a la jurídica, por la venta a un tercero, como explica la sentencia 81/2003, de 11 de febrero de 2003 del Tribunal Supremo , con cita de otras, abarcando todo tipo de indisponibilidad material o jurídica - sentencia de 6 de junio de 1997 -, diciendo la sentencia de 6 de octubre de 1994 que 'cuando la obligación de reintegro 'in natura' no puede ser objeto del adecuado y completo cumplimiento, al interferirse un contrato de disponibilidad, cuya validez o ineficacia ha quedado sin determinar, el reintegro sólo opera sobre lo que la compradora tiene a su disponibilidad ... La indisponibilidad puede ser total o parcial, y se produce cuando toda la cosa, o parte de ella, ha pasado a poder de un tercero hipotecario ( SS. 15 junio y 24 octubre 1994 )'. Ello implica que la pérdida de la cosa por enajenación no puede calificarse como confirmación de los contratos, ni impide ejercitar ni la acción de nulidad ni la de anulabilidad, pues la doctrina emanada del art. 1.307 CC rige también para la nulidad radical, no sólo la relativa.

Dicha venta no puede calificarse de acto propio vinculante en el sentido del art. 111-8 CCCat , no perdiendo de vista que la venta fue la aceptación de una situación impuesta por las entidades de control bancario, y ante la situación angustiosa en que se encontró la demandante ante la posibilidad de perder íntegramente el importe de las cantidades desembolsadas en dicha adquisición, indicándose expresamente por dichos organismos públicos que la aceptación del canje y posterior venta no impedía el ejercicio de acciones judiciales. Situación angustiosa que acredita el trastorno de ansiedad generalizada de etiología psicógena diagnosticada para valorar la discapacidad de la Sra. Delia en 2012, documento 47 de la actora, folio 78.

En cuanto a la confirmación del art. 1.309 del Código Civil , que extinguiría la acción de nulidad, esta confirmación no puede entenderse producida en cuanto no concurriría la 'válida confirmación' referida en el precepto, en cuanto, entendiendo como aquella producida voluntariamente y de libre elección, en este caso, de vender, o no, las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. En este caso no concurriría tal libre voluntad, teniendo que acudir a la expresión tradicionalmente alegada de que se aceptó por circunstancias acuciantes o angustiosas. No puede olvidarse que dicho canje en acciones fue obligatorio, y que el precio de estas acciones se fijó posteriormente por el Fondo de Garantía de Depósitos sin que las partes tuvieran capacidad alguna para negociar su valor, siendo conscientes de que no había otra persona o entidad que las adquiriese por un precio superior, dado que la entidad bancaria referida estaba intervenida por el Banco de España.

Por tanto, no se acepta el argumento de la parte apelada sobre la improcedencia de declarar la nulidad de un negocio jurídico adquisitivo por error en el consentimiento cuando la actora ha vendido el objeto de la compraventa y se habría producido, por tanto, a su entender, la confirmación y purificación de los contratos anulables. CATALUNYA BANC S.A. sostiene que la venta efectuada al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS es un acto voluntario y contradictorio con la acción planteada, y que cuando el cliente decide vender los títulos valores se produce la confirmación del contrato cuya nulidad se solicita, con referencia a la doctrina de los actos propios.

Pues bien, como hemos dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes por acciones de CATALUNYA BANC S.A., y ello, por las siguientes razones:

a) La Ley 9/2012 Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretenden los demandantes en el presente procedimiento. En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de suscripción de obligaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulos. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas o preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen, que es presupuesto, acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.

Parafraseando lo expuesto en la STS de 17.6.2010 , en definitiva, dicha norma del art. 1.208 expresa el principio de la 'interdependencia novatoria' en virtud del cual la obligación que se extingue -las derivadas del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas- y la que nace por efecto de la novación extintiva -la entrega de acciones de la entidad emisora- están ligadas por una relación de causa y efecto.

Con la AP de Zamora, Sección Primera, de 12.6.2014, 'sin las pérdidas de las participaciones preferentes no se hubiera celebrado el segundo [contrato] que tenía por finalidad tratar de paliarlas o enjugarlas', glosando a su vez dicha STS de 17.6.2010 , pues, con esta última sentencia los contratos están causalmente vinculados en virtud de nexo funcional.

Por lo expuesto, debe estimarse el recurso en este punto, aceptando su invocación de la doctrina de la propagación de la ineficacia de los contratos, conforme a la cual nuestra jurisprudencia, desde la STS de 10 de noviembre de 1964 , admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido 'no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido'.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o enjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Concluyendo, en consecuencia con lo expuesto, esa venta no supuso una deslegitimación de la parte actora para su acción de anulabilidad analizada en esta alzada.

TERCERO.-A continuación la Sra. Delia impugna la estimación en sentencia del argumento de caducidad invocado por la parte apelada, en referencia a la referida en el art. 1.301 del Código Civil , y también procede que el recurso prospere en este extremo, conforme a la copiosa jurisprudencia invocada por la recurrente, reteniendo la sentencia de esta misma Sección de 25 de abril de 2014 , pues en este caso de contratos suscritos para la adquisición de participaciones preferentes se está ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión. Es decir, la caducidad existe en el momento de consumarse el contrato, y no con la perfección del mismo.

El 'dies a quo' del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de nulidad no sería el de la suscripción del contrato, pues el art. 1.301 del Código Civil habla de consumación, no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos. Para esa fijación del día inicial debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1.969 CC , doctrina de la actio nata, y fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento del error.

La cuestión que se plantea viene referida a la consumación del contrato y al plazo de caducidad, al hilo de la consabida distinción entre consumación y perfección del contrato.

Frente a la tesis mantenida por la dirección de la entidad apelada, con cita de dos sentencias que no se referían a nulidad por vicios en el consentimiento ni en la figura de la caducidad esencialmente, la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, número 769/2014 , ha señalado, respecto al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento:

'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En base a la doctrina expuesta, procede estimar este motivo del recurso, de tal manera que resulta incontrovertido que la percepción de seguridad del producto, basada objetivamente en la descripción reiterada del producto en todas las adquisiciones, incluidas la conjuntas con madre y hermanos, no pudo deshacerse hasta que en el mes de marzo de 2012 la actora se pone en alerta porque no percibió el pago de los intereses trimestrales pactados, según obra en la documental aportada, de tal manera que produciéndose la litispendencia en 19 de noviembre de 2013, art. 410 LEC , es claro que no pasó el cuatrienio legal de caducidad, establecido en dicho art. 1.301 del Código Civil .

CUARTO.-Igual suerte estimatoria debe correr el recurso en que impugna la valoración probatoria en la sentencia de instancia, partiendo de la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC en relación al apartado tercero de idéntico precepto, de tal manera que la carga de la prueba de la concurrencia de una información veraz y adecuada a la condición de consumidora de la actora, ante la complejidad del producto recaía en el banco, y del análisis conjunto de la carga probatoria no se desprende que el banco cumpliera con tal requisito.

Al contrario, las declaraciones del testigo Sr. Romualdo , empleado del banco, contradicen absolutamente las menciones destacadas anteriormente en todas las contrataciones sobre -reafirmando en el ánimo de la apelante la seguridad del producto-, mientras que no obra ni un sólo documento siquiera privado que informe realmente de los riesgos del producto, en especial de pérdida del capital y de la falta de garantía del FGD, así como su carácter virtualmente perpetuo, su volatilidad y fluctuaciones, ligadas al mercado secundario de colocación para liquidez, debiendo concluir, conforme reza el viejo adagio verba volant scripta manent, en que no se prestó una información adecuada y completa a la actora que le permitiera contratar de manera informada y consciente, concurriendo el vicio del error en el consentimiento que permite la anulación de los contratos adquisitivos, y de todos los conexos con el mismo, causado dicho vicio error por el incumplimiento por parte de la entidad bancaria demandada de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información respecto de doña Delia , siendo dicho error excusable.

Así, debe insistirse, en la valoración probatoria, que tanto en las adquisiciones particulares de la Sra. Delia , sus documentos 2, 3, 4 y 5, como en las suscritas conjuntamente con su madre (q.D.g.) y hermanos, documentos 9 y 10 de idéntica parte, se hace constar como perfil del producto 'CONSERVADOR', y como definición del perfil del producto: 'Productes indicats per a inversors que volen assumir pocs riscos o amb un termini d'inversió molt curt. Rendibilitat esperada propera a la del mercat monetari'. La Sra. Delia manifiesta que desde siempre había confiado sus ahorros al personal de la oficina de Catalunya Caixa de Fabra i Puig, of. 120, igual que sus padres ya fallecidos, hermanos y otros familiares, y concretamente en su empleado testigo don Romualdo , y, dada su condición de soltera sin hijos, con la consigna de 'riesgo cero', con mira a disponer de su dinero cuando lo necesitara; nació en NUM000 .1945, o sea, que disponía de 63 años al realizar la primera operación analizada. Estaba clasificada de cliente minorista, su documento seis.

Tampoco consta que se le hiciera, previamente a la primera contratación,, en 8.7.2008, el test de conveniencia, ya entrada en vigor a la sazón dicho test de conveniencia derivado de la directiva MIFID, obligatorio con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. Dicho test se produjo sólo con la última de 25.8.2009, documento 5 de contestación, y, además, f. 147, a las 13:59 horas, o sea prácticamente a la misma hora en que se contrataba el producto -14 horas en documento 5 de actora, f. 30- lo que da idea de la posibilidad de comprensión que podía tener la actora ahorradora. También puede destacarse la contradicción ambivalente que resulta de dicho test, no sólo comparado con la respectiva orden de compra ya indicada, sino en sí mismo, marcando la casilla de preferentes como sólo de riesgo rentabilidad, o sea: 'productes MIFID en què hi ha risc de pèrdua de d'interessos, però no de la inversió inicial', en letra sumamente pequeña. La conclusión, además, era que la clienta sería adecuada tanto para invertir sin riesgo como con riesgo de rentabilidad, pero no, por tanto, con riesgo de pérdida de capital, por lo que es obvio que si lo hizo fue equivocadamente por la falta de diligencia u omisión informativa imputable a la parte demandada.

Tampoco consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, ni la entrega del tríptico informativo del producto, pudiendo concluirse como hace la dirección de la recurrente, en que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión, y de su carácter indefinido, tanto en la fase precontractual como contractual, en relación a lo establecido esencialmente en los arts. 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , y sus concordantes, siendo la participación preferente producto complejo, según el contenido del art. 79 bis 8.a) de dicha LMV, en relación al deber de información que resulta de la normativa MIFID, y en los arts. 8 y 60 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobada en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de tal manera que, con copiosa jurisprudencia, respecto de la suficiencia y claridad de la información que debe suministrar la entidad de crédito, la diligencia que es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes (sentencia de 16.12.2010 de la Sección Quinta de la AP de Asturias, en línea con lo dispuesto en el art. 1.104 del Código Civil ). Con la sentencia de la Sección Decimoséptima de la AP de Barcelona de 30 de enero de 2014 , la carga de probar que la información fue suministrada cumplidamente, y en los términos que impone la normativa sectorial, corresponde a la entidad bancaria, tanto por tener legalmente atribuido dicho deber de información como por aplicación del principio de facilidad probatoria ya expuesto.

El análisis de la prueba documental revela esa falta de información o desinformación como causante, contrarrestando la declaración del testigo Sr. Romualdo , empleado de la demandada, cuya relación laboral vendría equilibrada con la calidad fraternal del testigo de la actora. En ambos casos, se juzga preferible analizar lo que se desprende de dicha documentación, o su falta, aportada a los autos en el juicio plenario.

El tribunal comparte que las explicaciones dadas por el Sr. Romualdo , de la total confianza entonces de la actora, conjunta, y muy especialmente, con el tenor literal de las órdenes de compra, incidieron en el consentimiento viciado de la actora en todas las contrataciones del producto ahora cuestionado, propiciando un error esencial y excusable en la actora, tal como se define en el art. 1.266 del Código Civil , de tal manera que debe prosperar su acción de anulación contractual, no tratándose de error obstativo que privase de todo consentimiento, pues esa no es la acción que se ejercitó en la demanda analizada.

Con la sentencia de esta Sección de la AP de Barcelona de 10 de diciembre de 2013 , en caso idéntico de participaciones preferentes, se aprecia que la información no fue facilitada por la demandada, o al menos no lo acredita, de conformidad con el art. 79 bis de la Ley 24/1988 , por lo que se actuó incorrectamente al no haber informado al cliente específicamente y con antelación suficiente del riesgo de pérdida de aquella inversión. Tampoco de que el pago de dividendos estaba condicionado a la obtención de beneficio distribuible suficiente, ni la orden de prelación correspondiente a esos títulos, ni tampoco del carácter perpetuo de las preferentes, ni de su vinculación a un mercado secundario para su liquidez, riesgos todos de los que no fue informada la actora y que determinarían, indudablemente, su inversión en esos títulos.

Con la STS de 22 de diciembre de 2009 , el incumplimiento de las obligaciones de información respecto de clientes minoristas, especialmente consumidores o usuarios, es criterio determinante de nulidad contractual por falta de consentimiento, o, en su caso, de anulabilidad por error en el consentimiento, tratándose aquéllas de normas de derecho público cuyo incumplimiento tiene también incidencia en el ámbito del derecho privado, en concreto, sobre el requisito del consentimiento contractual.

Por lo expuesto, no constando ningún conocimiento financiero de ningún tipo en la actora, siendo verosímil su afirmación en demanda de que creía contratar un producto similar, no idéntico, a una imposición a plazo fijo, y no siendo objeto procesal más que la contratación de la actora, incluyendo la resultante de la adquisición hereditaria referida, debe estimarse el recurso, en cuanto del análisis conjunto y racional del material probatorio se desprende el buen fundamento tanto de la acción merodeclarativa primera, como de la declaración de anulabilidad segunda, y consiguiente condena tercera, ajustada a los términos del art. 1.303 del Código Civil , como permite el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en acción no caducada, por lo ya expuesto, por acreditación del vicio por error en el consentimiento de la actora. Los intereses del art. 1.303 CC son los legales, a tenor de jurisprudencia, sin duda pensando en lo establecido en el art. 1.108 del Código Civil .

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 . En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y ésta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el acto de la vista, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a la demandante toda la información, ni siquiera la más esencial, sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado.

QUINTO.- Conclusión.

En definitiva, procede la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, como corolario de lo explicado en esta resolución, lo que conlleva que deba revocarse también la condena en costas de la recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 397 LEC , que se remite al art. 394 de idéntica LEC al respecto, o sea al principio del vencimiento objetivo, por lo que las costas de primer grado deben imponerse a la entidad demandada apelada, sin que proceda traer a colación las dudas suscitadas por dicha entidad, en su impugnación del recurso, ante las últimas resoluciones de los tribunales, en especial dicha STS nº 769/2014, de 12.1.2015 sobre la caducidad.

SEXTO.- Costas.

La estimación del recurso conlleva que no proceda la especial imposición a ninguna de las litigantes de las costas devengadas por esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos ESTIMAR como ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante doña Delia contra la sentencia de 15 de diciembre de 2014 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona , que debemos REVOCAR como REVOCAMOS íntegramente, y en su lugar, DECLARAMOS la nulidad de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes acompañadas con la demanda como documentos números 2 al 5 y 9 y 10, ambos inclusive, suscritas por la apelante, por vicio del consentimiento. CONDENAMOS a la demandada CATALUNYA BANC, S.A., a restituir a doña Delia la cantidad de 110.000 euros, más los intereses legales de dicha suma desde las respectivas fechas de la inversión ya referida, debiendo correlativamente la demandante devolver el importe recibido por la venta de las acciones en que se convirtieron dichas participaciones preferentes, cuantificado en la suma de 36.618,33 euros, más la suma percibida por rendimientos generados por dichos títulos recibida por la actora durante los años 2008, 2009, 2010 y 2011, cuantificada en la suma de 5.031,37 euros, asimismo con intereses al tipo legal del dinero desde los percibos correspondientes, con imposición a la demandada ya expresada de las costas del procedimiento de primera instancia. Todo ello sin que proceda la imposición a ninguna de las litigantes del pago de las costas de esta alzada, y con devolución a la apelante del depósito consignado para recurrir dicha sentencia.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.