Sentencia CIVIL Nº 502/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1085/2017 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Ramón Romero Navarro y Don Oscar Alcalá Mata
Juzgado de Primera Instancia núm 4 de DIRECCION000
Asunto núm 459/2016
Rollo de apelación núm 1085/2017
S E N T E N C I A Nº 502/2018
En Cádiz a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Isidoro , defendido por
la letrado Sra. Juana Rivas León y representado por el procurador Sr. Adolfo José Ramírez Martín, y en el
que es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Amparo , defendida por el letrado Sr. Juan Miguel Velasco
Arana y representada por la procuradora Sra. Gutiérrez de la Hoz.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 4 de DIRECCION000 con fecha 7 de junio de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' S. Sª. ACUERDA : Desestimar la demanda instada por el Procurador D. Adolfo José Ramírez Martín, en nombre y representación de D. Isidoro , contra Dª. Amparo . Asimismo, se desestima la pretensión instada por la Procurador Dª.

Cristina Prieto Pendás, en nombre y representación de Dª. Amparo , al no existir variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptaron las medidas definitivas acordada en Sentencia de fecha 18/03/2013, recaída en autos de Divorcio nº 1702/2011.

S.Sª. ACUERDA: Que D. Isidoro y Dª. Amparo , procedan a realizar las obras necesarias de seguridad y salubridad, en proporción a su cuota de propiedad en la vivienda que fue familiar, según las recomendaciones descrita en la pericial aportada a los autos, en beneficio y seguridad de la menor hija, antes del 11/10/2017.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento de modificación de medidas habilita un anómalo cauces de revisión, esto es, al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, art. 207, art.222, se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción . Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.-Un cambio objetivo , en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad , en cuanto afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica , ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.



SEGUNDO.- En relación con el sistema de guarda y custodia compartida convenido de mutuo acuerdo y a desarrollar quince días con uno y quince días con el otro, tenemos que compartir los razonamientos de la Juez a quo en el sentido de que nada se ha acreditado ( más que la voluntad de la parte en alterar el sistema de quincena por las semanas) en orden que la alternancia acordada en su día perjudique a la menor, siendo que la menor en el curso inmediatamente anterior obtuvo un buen rendimiento escolar. En este aspecto no tenemos más que remitirnos a los razonamientos del Juzgado, siendo así que que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221] Lo único en lo que debemos acceder a lo pedido, y también interesado por el Ministerio fiscal en la vista del recurso, es en la supresión de las visitas en los periodos vacacionales de Verano para uno y otro progenitor que si tenía razón de ser por la edad de la menor, ahora si que resulta altamente perturbador. Igualmente el horario de recogida de la menor el día de Reyes, fijándose a las 14 horas, resulta razonable.



TERCERO.- La vivienda familiar en el supuesto de custodia compartida.- Dice la STS de 14 de marzo de 2017 que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'.

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC' ( sentencias 593/2014, 24 de octubre; 434/2016, 27 de junio, 522/2016, 21 de julio, entre otras).

(ii) 'esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015 ; rec. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales' ( sentencias 658/2015, 17 de noviembre de 2015, 51/2016, 11 de febrero de 2016, 215/2016, 6 de abril, 110/2017, 17 de febrero, entre otras).

En el supuesto que estamos examinando, el uso alternativo de la vivienda familiar no se ha establecido a favor de la menor, que no se mantiene en la misma permanentemente, sino a favor de los padres. Cada año le corresponde a uno y la menor, según el sistema actual, entra y sale de la misma cada quince días, al domicilio que tenga el progenitor correspondiente a quien no le corresponda el uso. Por ello y porque conforme con la doctrina del TS ya no existe una vivienda familiar sino dos, la que tengan en cada momento cada uno de sus progenitores, resulta absurdo mantener un uso alternativo que se revela como altamente ineficaz y conflictivo, habida cuenta los problemas para la debida conservación del inmueble.Por ello, ha de procederse a extinguir el uso alternativo acordado si bien el mismo durará hasta que se liquide el régimen de gananciales, como también se postulaba por el Ministerio Público en sede de recurso

CUARTO.- En cuanto a la pensión de alimentos , no procede en modo alguno la modificación de las cantidades a satisfacer, dada la desproporción de los ingresos entre uno y otro, en su día se fijó la cantidad de 180 euros, con las actualizaciones que actualmente correspondan. Dicha medida expresamente pactada no pierde vigencia por el hecho de que la progenitora haya trabajado o trabaje esporádicamente como trabajadora del hogar, pues siendo percepciones temporales y aleatorias y no constantes y permanentes no alcanzan el vigor preciso para justificar una medida establecida para la menor, que por ello se verían con la zozobra propia de su falta de garantía, lo que no es de recibo por una resolución judicial y menos cuando se pactó de consumo habida cuenta las circunstancias. Tampoco supone cauce modificativo la existencia de una nueva hermana fruto de la relación nueva del apelante por cuanto que al sustento de la misma no solo contribuye él sino también su pareja, que trabaja.



QUINTO.- Que revocarse parcialmente la sentencia de primera instancia estimandose parcialmente el recurso, no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en el recurso. a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Isidoro contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de que manteniendo el sistema de guarda y custodia compartida diseñado por las partes en su convenio, se suprimen las visitas durante los periodos de vacaciones de Verano. El día de Reyes la recogida de la menor se realizará a las 14 horas. En relación con la vivienda familiar se suprime el uso alternativo de la misma manteniéndose en tanto no se liquide la sociedad de gananciales. Sin costas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./