Sentencia CIVIL Nº 50/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 205/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000205/2018
NIG: 3803842120160010667
Resolución:Sentencia 000050/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000741/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: BANCO SANTANDER S.A.; Abogado: Francisco Javier Garcia Sanz; Procurador: Luisa Maria
De Los Dolores Navarro Gonzalez De Rivera
Apelante: Carlos Francisco ; Abogado: Nayra Ramos Rivero; Procurador: Gabriela Dominguez
Gonzalez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª.María del Carmen Padilla Márquez (Ponente)
Dª. María Luisa Santos Sánchez
En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por los Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº. 741/2016, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D. Carlos Francisco ,
representado por la Procuradora Dª. Gabriela Domínguez González, y asistido por la Letrada Dª. Nayra Ramos
Rivero, contra la entidad Banco Santander, S. A representada por la Procuradora Dª. Luisa Navarro González

de Rivera, y asistido por el Letrado D. Francisco Javier García Sanz ; han pronunciado, en nombre de S.M.
EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª. Raquel Alejano Gómez, dictó sentencia el catorce de noviembre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: - Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Gabriela Domínguez González en nombre de D. Carlos Francisco , debo absolver y absuelvo al demandado Banco Santander SA de las pretensiones formuladas en su contra y sin declaración de costas para ninguno de los litigantes.-

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Gabriela Domínguez González, bajo la dirección del Letrado D. Nayra Ramos Rivero, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Luisa María Navarro González de Rivera, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Javier García Sanz; señalándose para deliberación, votación y fallo el día seis de febrero del corriente año .

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. María del Carmen Padilla Márquez Magistrada de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia desestima la demanda en la que el actor insta la nulidad, por error de vicio en el consentimiento, de las órdenes de suscripción dadas los días 21 de septiembre y 2 de octubre de 2007 a la entidad demandada Banco de Santander, que tenían por objeto la adquisición de Valores Santander conforme al Tríptico Informativo aprobado por la CNMV el 19 de septiembre de 2007, al estimar caducada la acción por el transcurso de 4 años desde que, ya, en el año 2008, el actor tuvo conocimiento de la pérdida de valor de lo adquirido, y de los efectos nocivos y de riesgo del producto.

Recurre el actor, quien, tras oponerse a la caducidad apreciada, reitera su pretensión anulatoria, y alega la incongruencia por falta de pronunciamiento sobre la acción de resolución contractual y de reclamación de daños y perjuicios. El apelado, se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- No procede alegar en la apelación, la incongruencia por falta de un pronunciamiento expreso, ya que tratándose de un defecto procesal generador de indefensión debe instarse su subsanación, una vez conocido, y por los medios previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO. - El primer motivo del recurso se centra en la impugnación de la caducidad de la acción que se aprecia por la sentencia, al considerar que el actor tuvo conocimiento del riesgo asumido, al constatar desde el 2008 por las informaciones fiscales remitidas por el banco, la bajada del valor de las acciones y la repercusión negativa de las inversiones realizadas en las mismas. Debe revocarse tal pronunciamiento en aplicación de la más reciente doctrina jurisprudencial elaborada en la aplicación e interpretación del artículo 1.301 del Código Civil , y más en concreto en resoluciones cuyo objeto han sido contratos bancarios, financieros o de inversión, que quedó fijada por la Sentencia de Pleno STS, Civil sección 1 del 19 de febrero de 2018 ROJ: STS 398/2018 - ECLI:ES:TS:2018:398 , que si bien referida a un Swap, mantiene: - Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art.

1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. 3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato-. En el caso examinado, la efectiva conclusión de los efectos del contrato se produce cuando los valores adquiridos, transformados, posteriormente, en obligaciones canjeables por acciones, son canjeadas de forma obligatoria por el transcurso de los cinco años establecidos por la entidad bancaria en el tríptico informativo. Momento en el que ya de forma efectiva y definitiva se transforman los iniciales valores adquiridos por una determinada cantidad en acciones que por razón del precio del canje tienen un valor notoriamente inferior al inicialmente invertido, es decir, cuando el riesgo del producto se convierte en una pérdida cierta. Siendo el día del canje obligatorio el 4 de octubre de 2012, la demanda formulada el 4 de octubre de 2016, está dentro del límite del plazo de caducidad de cuatro años.



CUARTO.- Entrando así en la acción de nulidad que se ejerce por error, vicio en el consentimiento, debe mantenerse lo ya recogido en la más reciente sentencia de este mismo Tribunal- SAP, Civil sección 3 del 12 de septiembre de 2018 ( ROJ: SAP TF 1547/2018 - ECLI:ES:APTF:2018:1547 )- recogiendo los criterios establecidos ya en otras - sentencia de 11 de mayo de 2018 (Rollo n.º 425/2017 ), de 11 de junio de 2018 (Rollo n.º 507/2017 ), de 25 de julio de 2018 (Rollo nº 22/18 )- en el estudio del contrato litigioso, ordenes de adquisición de los Valores Santander, en septiembre y octubre de 2007, en base al tríptico informativo emitido al efecto.

Siguiendo la primera de las citadas, en la misma se recoge la Jurisprudencia que analiza el deber de información que tenía las entidades financieras frente a los clientes minoristas y, tras realizar un resumen de las características y funcionamiento de los valores, cuya reiteración, dado el conocimiento que las partes tienen, resulta innecesario, concluye que : -No cabe duda que los ' Valores Santander' deben calificarse como producto complejo -así lo hizo la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores- y en todo caso como un producto especulativo, de alto riesgo, que puede ocasionar importantes pérdidas para quien lo adquiere, y singular, en el sentido de que es diferente a los productos financieros que existían en mercado de valores, por todo lo cual su comercialización precisaba de una serie de medidas para salvaguardar los intereses de los inversores minoristas no profesionales que lo adquirían, pues el producto contemplaba riesgos importantes que podían pasar desapercibidos para un inversor no informado, lo que podía llevarle a error sobre el producto adquirido, en sentido de una representación mental equivocada sobre las características y riesgos del mismo en el caso que se adquiera el producto sin ser verdaderamente consciente de los riesgos asumidos y sin estar dispuesto a asumir tales riesgos en el caso de haber sido informado sobre los mismos.

El Tribunal considera que, obviamente, resulta esencial que el cliente actor, a la hora de contratar tal producto, tuviera pleno conocimiento del mecanismo de conversión de su inversión a acciones del banco, más concretamente de la fecha en que se determinaría el número de acciones en atención al importe invertido.

Ciertamente en el 'TRÍPTICO DE CONDICIONES DE EMISIÓN DE LOS VALORES SANTANDER' se establecía en el apartado C.- Precio de Canje y Conversión que '(ii) las acciones de Banco Santander se valorarán al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles ('Precio de Conversión').

A un experto financiero no se le hubiera escapado, leyendo la referida cláusula, que recibiría en la fecha del canje el mismo número de acciones (salva las correcciones que se efectuaran a consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital de la entidad que provocarían una rebaja en el valor de la acción a efectos del conversión en relación a la fecha de canje) fuera el que fuera el momento en que efectuara dicho canje (esto es tanto en el periodo voluntario el 4 de octubre de los años 2008, 2009, 2010 y 2011, como en el obligatorio del 2012) por cuanto lo que determinaba el precio de la acción convertida no era la 'fecha del canje' sino la fecha de 'emisión de las obligaciones'. Así pues, el producto tenía un importante componente especulativo, del que podía resultar ganancia en la inversión, pero también un importante riesgo de pérdida elevada, dependiendo tal ganancia o pérdida de la evolución del precio de cotización bursátil de la acción del 'Banco Santander, S.A.' en el momento del canje en relación con el precio prefijado en la emisión para dicho canje, de tal forma que si en el momento del canje o conversión del título por acciones el precio de cotización bursátil fuera superior al precio prefijado existiría ganancia en la inversión, mientras que si en tal momento el precio de cotización bursátil fuera inferior al precio prefijado para el canje se produciría una pérdida en la inversión, mayor cuanto menor fuera el precio de cotización.

Por ello, el momento de determinación del valor de la acción convertida se muestra fundamental para que el cliente se haga una representación del riesgo especulativo que asume.

Vemos pues que lo relevante en este producto no es tanto que el cliente supiera que tras el vencimiento recibiría acciones del Banco Santander, pues tal resultado de la inversión no es el 'riesgo' asumido. Si cuando se produce el canje el cliente hubiera percibido acciones que en ese momento se valoraran en el importe de la inversión (en nuestro caso 60.000,00 €) ningún riesgo habría asumido con la operación; el riesgo sería el posterior al canje con la evolución de 'sus' acciones. El verdadero riesgo, propio del negocio además de la evolución del Euríbor para el percibo de la remuneración, está en que precisamente por la fecha de valoración de la acción, no a la fecha de canje (por tanto no de 'su' acción) sino a la fecha de emisión de las obligaciones, podía producirse - como así ha sucedido - una importante desviación patrimonial entre lo entregado inicialmente y lo percibido en acciones tras el canje. Esta circunstancia puede pasar desapercibida a un cliente inexperto que puede por ello adquirir los ' Valores Santander' sin ser verdaderamente consciente de los riesgos que asume de donde la existencia de error por falta de información y consiguiente representación mental equivocada sobre la naturaleza, característica y riesgos del producto puede provocar la anulación del contrato.

Por ello, conforme a lo ya razonado, se hacía necesario que la entidad financiera demandada prestara a su cliente una información comprensible y adecuada de las características de dicho producto y los concretos riesgos ya expresados que les puede comportar su contratación.

Como ya se ha pronunciado nuestro tribunal Supremo en la sentencia anteriormente referida de 3 de febrero de 2016 'la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. (...). Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre ) ' Pues bien, analizada la prueba practicada en el presente caso en orden a apreciar la existencia del error que denuncia al demandante, cabe afirmar que concurre en el momento de la contratación, por cuanto no existe prueba alguna que acredite que efectivamente el cliente dio la orden de adquisición con pleno conocimiento del riesgo que asumía. Ello se deriva, del hecho de que el tríptico se le entregó al momento de formalizar la orden, y en el mismo ni el riesgo se describe con claridad, ni existen datos o ejemplos que lo hicieran patente, es más, tal como manifiesta la testigo, las acciones a adquirir, del Banco de Santander, eran un valor seguro, pero la cuestión era el canje predeterminado, y diferente al del momento de su adquisición, como ya queda dicho. Por otra parte, de la prueba practicada, documental y testifical, nada se acredita en relación a las circunstancias personales del cliente, pero es más , la testigo, empleada de la entidad bancaria con la que aquel trataba, y que no considera especialmente complicado el funcionamiento de los valores, hecho ya debidamente desacreditado, lo que reitera, en su declaración, es el conocimiento de los productos bancarios que el propio actor demostraba en sus conversaciones, siendo que él iba por delante, y, en el caso concreto, sabía ya, lo que ella le leía del tríptico, de forma que ni se le realizó aclaración alguna ni el formuló duda. No constando, en consecuencia, que se le advirtiera del riesgo, que en ningún modo estaba descrito, o que el actor tuviera el conocimiento preciso sobre el mismo en la contratación, lo que determina el error esencial a la contratación que no le puede ser reprochable al actor, pues, ciertamente, no era fácilmente apreciable, y vino generado por la falta de la necesaria información que se le debió dar a alguien de quien se desconoce realmente su capacidad de entender los productos financieros. El hecho de que el actor, con posterioridad comprara otras acciones del Banco Santander, incluso por internet, no desvirtúan su desconocimiento del riesgo al adquirir los Valores, y por el contrario sí pone de manifiesto su confianza en el buen funcionamiento de la entidad, lo que bien le pudo llevar a mantenerlas hasta el momento del canje obligatorio. En todo caso, lo que no puede apreciarse demostrado es que asumiera un riesgo conocido, ni que el mismo derivara directamente de la propia fluctuación de las acciones, pues la efectiva perdida no se genera del valor de la acción al momento del canje, sino de que al momento del canje el valor de las acciones estaba predeterminado, y este era superior a su valor real.



QUINTO. - En cuanto a los efectos de la nulidad, reiterando la sentencia ya citada: -viene establecida en el art. 1.303 del Código Civil y consiste en la recíproca restitución de las prestaciones realizadas, con sus frutos e intereses. El contrato declarado nulo, por esencia, no ha de producir efecto alguno. Debe por ello la entidad demandada devolver a la parte actora la cantidad invertida en la adquisición de los ' Valores Santander', 60.000 €, con más el interés legal devengado por dicha cantidad desde el 4 de octubre (fecha del cargo en cuenta: f. 648), y ello en los términos de los art. 1.108 y 1.109 del Código Civil , debiendo los demandantes, a su vez, restituir al banco el importe íntegro percibido (bruto, no el neto percibido tras la retención del IRPF) por las remuneraciones derivadas del contrato durante su vigencia, con los intereses legales desde cada percepción, así como las acciones canjeadas y sus dividendos percibidos tras dicho canje obligatorio bien en acciones bien en capital -en este caso igualmente con sus correspondientes intereses legales desde su percepción-.

En el presente caso las cantidades abonadas por el actor fueron 270.000 euros, el día 21 de septiembre de 2007, y 180.000 euros el día 2 de octubre de 2007.



SEXTO. - Finalmente y en relación a las costas, cabe de igual forma aplicar lo establecido en la resolución citada: -Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, y atendidas todas las circunstancias concurrentes, y las dudas fácticas que, por aplicación de la atribución a la entidad bancaria de la carga de la prueba de la información proporcionada deben resolverse a favor de los demandantes, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas, conforme autoriza el artículo 394 de la LEC .-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Gabriela Domínguez González en nombre y representación de Don Carlos Francisco .

2º.- Revocar la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Ordinario nº 741/2016.

3º.- Estimar la demanda formulada por la Procuradora Sra. Domínguez González en la representación que ostenta.

4º.- Declarar la nulidad de la Compras derivadas de las Ordenes de Suscripción de Valores Santander dadas por el actor los días 21 de septiembre y 2 de octubre de 2007, y del canje obligatorio de las acciones, efectuado el 4 de octubre de 2012.

5º.- Condenamos a la entidad demandada a que restituya a la parte actora la suma de cuatrocientos cincuenta mil euros (450.000 €), con más el interés al tipo legal de la suma de 270.000 € desde el 21 de septiembre de 2007, y de la suma de 180.000 € desde el 2 de octubre de 2007; debiendo los demandantes restituir las acciones recibidas, más todos los intereses y beneficios obtenidos en virtud del contrato nulo, con más los intereses legales desde la fecha de su respectiva percepción, todo lo cual se liquidará en ejecución de sentencia.

6º.- No formular expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

7º.- Decretar la restitución del depósito que se hubiere constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente-Suplente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico. -