Sentencia Civil Nº 5/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 460/2008 de 15 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00005/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000460 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JULIO CARBAJO GONZÁLEZ

En OVIEDO, a quince de Enero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1.197/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 460/08, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Marta , representada por el Procurador Don Luis Álvarez Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Raúl Bocanegra Sierra y como apelante y demandado DON Luis Manuel , representado por la Procuradora Doña Margarita Roza Mier y bajo la dirección del Letrado Don Juan Miguel Cuesta Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintidós de julio de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte los motivos de oposición al cuaderno particional elaborado en su día por el dirimente señor Franco invocados por el procurador señor Álvarez Fernández en nombre y representación de Dª Marta en sustitución de su madre Dª Montserrat y de la procuradora señora Roza Mier en representación de D. Luis Manuel , ordeno al partidor llevar a cabo las modificaciones que se recogen en la fundamentación jurídica de esta sentencia. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Doña Marta y por Don Luis Manuel , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Habida cuenta que algunas de las cuestiones suscitadas por las partes respecto de la modificación del cuaderno particional han sido resueltas en la sentencia de instancia con aquietamiento de las partes, los extremos sobre los que ha de girar la presente alzada, tal y como resulta del contenido de los escritos de preparación, que como se infiere del art. 465.4 de la LEC delimitan los pronunciamientos del recurso, se concretan de un lado en la atribución de la FINCA000 , que ambas partes en contienda postulan lo sea en exclusiva y no pro-indiviso, y de otro lado en la atribución de las FINCA001 " y " DIRECCION000 ", que D. Luis Manuel pretende para sí. Finalmente, la representación de Dª Marta reiteró su pretensión respecto de los frutos esgrimida en la demanda.

SEGUNDO.- En cuanto a FINCA000 , debe señalarse como se infiere de las actuaciones que la misma consta de dos partes, una ganancial y otra privativa, siendo el valor de la primera 1.260.000 de las antiguas pesetas y el de la segunda de 934.100. Dicha finca en el cuaderno particional fue adjudicada pro-indiviso, y así la parte ganancial lo fue al 50% entre ambos herederos y la parte privativa a Dª Montserrat causante de Dª Marta .

Ocioso resulta recordar que, como se infiere de los artículos 1061 y 1062 del C. Civil , debe en la partición de la herencia procurarse la mayor igualdad en las adjudicaciones a los causahabientes y evitar en lo posible las situaciones de pro-indivisión. Por ello, es por lo que en el caso que nos ocupa ambas partes disienten de la conclusión alcanzada en el cuaderno particional y cada una postula la adjudicación para sí de dicha finca.

La representación de la apelante Dª Marta pone énfasis en la necesidad de la admisión de la prueba propuesta, consistente en la aportación del testimonio de los autos del previo juicio de testamentaría, mas ya se señaló por esta Sala en la resolución oportuna el motivo de su denegación, sin perjuicio de que en autos se cuenta con prueba bastante, como es la disposición testamentaria que no se discute, las valoraciones y cuaderno particional, no pudiendo en este sentido olvidar que D. Gabino en su testamento (recuérdese que su esposa Dª Marta falleció ab intestato) legó a su hijo D. Luis Manuel la parte que como ganancial le correspondiese en dicha FINCA000 , de ahí que dicho apelante haya postulado su íntegra adjudicación.

El Sr. Juez de primera instancia ya señaló la dificultad que podría conllevar la adjudicación de dicho predio en su totalidad habida cuenta de su valor muy superior al resto de las demás fincas de la herencia, argumento que esta Sala comparte, máxime cuando dicho inmueble se encuentra dividido en dos partes perfectamente diferenciadas. La pretensión de adjudicación a Dª Marta en su totalidad (le restaría un 50% de la parte ganancial) chocaría con la disposición testamentaria antes aludida, pues no puede obviarse la naturaleza de la voluntad del testador de cara a la distribución de los bienes, pudiendo traerse a colación en este sentido el art. 1056 del C.C en cuanto ordena estar a lo señalado por el testador en la partición si no perjudica las legítimas, que no es este caso.

Por su parte, de adjudicar a D. Luis Manuel como partida la totalidad de la FINCA000 implicaría una modificación muy sustancial en el cuaderno, pero es que además aún atribuyendo en justa compensación a Dª Marta , causahabiente de Dª Montserrat , el resto de las fincas existentes en el lote o hijuela de Don Luis Manuel su valor no alcanzaría al de aquélla. Además, como ya se señaló en la recurrida, si el causante D. Gabino hubiese querido legar a su hijo D. Luis Manuel , ahora recurrente, su parte privativa de dicho predio podría haberlo hecho.

En suma, nos encontramos ante un supuesto en el que la alternativa menos mala es la acogida en el cuaderno particional.

TERCERO.- Asimismo, en el escrito del recurso la representación de Dª Marta interesó que en relación a los frutos se calcularan hasta la actualidad, tomando como base 600 euros anuales fijados en la testamentaría, señalando una cantidad de 8.454,25 euros, sin perjuicio de su devengo hasta la conclusión del presente procedimiento.

Tiene razón dicha recurrente en cuanto que tales frutos han de tenerse en cuenta hasta la fecha de la definitiva adjudicación de los bienes, mas su cálculo ha de requerir una previa rendición y aprobación judicial, que ha de tenerse en cuenta a la hora de la modificación del cuaderno.

Finalmente, la representación del apelante D. Luis Manuel interesó que las FINCA001 " y " DIRECCION000 " le fueran adjudicadas por entero, y no a Dª Montserrat , como sabemos causante de Dª Marta , a quien le fueron atribuidas.

Respecto de dichos predios, su situación resulta la misma que la de la FINCA000 , esto es, que en su testamento D. Gabino legó asimismo a su hijo D. Luis Manuel la parte que como ganancial le correspondiese en las FINCA001 " y " DIRECCION000 ", de ahí que como ya se señaló en líneas anteriores haya de respetarse la voluntad del testador y dar a esta cuestión un tratamiento similar al acordado con la FINCA000 , si bien no se ve inconveniente, y así ha de resolverse, en que la adjudicación a D. Luis Manuel de la FINCA001 " lo sea en su totalidad, dada su escasa extensión y valoración, que va a suponer una mínima incidencia a la hora de la modificación del cuaderno particional.

CUARTO.- El parcial acogimiento de uno y otro de los recursos planteados ha de traer como consecuencia la no imposición de las costas de la presente alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación de D. Luis Manuel así como el interpuesto por la representación de Dª. Marta contra la sentencia dictada el veintidós de julio de dos mil ocho por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, REVOCÁNDOLA en el único sentido de, además de las modificaciones que en dicha resolución se acuerda efectuar en el cuaderno particional, se proceda a las siguientes:

a) Adjudicar a D. Luis Manuel la FINCA001 " y la parte ganancial correspondiente al causante D. Gabino en la DIRECCION000 ".

b) Valorar los frutos hasta la definitiva adjudicación de los bienes, previa rendición y aprobación judicial.

Todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.