Sentencia Civil Nº 5/2006, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 308/2005 de 13 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00005/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2 Telf : 941296439/440 Fax : 941296444

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Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2005 0100313

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000308 /2005

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA Procedimiento de

origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000137 /2004

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SENTEN CIA N 5 DE 2006

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

D2 CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

En la ciudad de Logroño a trece de enero de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 137 /2004, procedentes del JDO.12 INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 de CALAHORRA , a los que ha correspondido el Rollo 308 /2005, en los que aparece como parte apelante D. Benjamín representado por la procuradora DI. SANDRA SOMALO ALVAREZ, y asistido por el Letrado D. IGNACIO FERNANDEZ BLANCO, y como apelado D. Juan María representado por la procuradora D. M. LOURDES URDIAIN LAUCIRICA, siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./D4 ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 11 de abril de 2005, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el procurador Sr. Varea en nombre de Juan María contra Benjamín, demandado que goza de acceso (subparcela b) que discurre desde el camino público de Mencabla hasta la finca nº NUM000 es parte de esta finca y propiedad del actor, no estando esta finca afectada por servidumbre de paso, careciendo el demandado de derecho a pasar por ella, debiendo abstenerse en lo sucesivo de acceder a su finca por dicha zona y en consecuencia debo desestimar íntegramente la reconvención planteada por el demandado debiendo hacer frente este a las costas del proceso."

SEGUNDO.- Notifica da la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 12 de enero de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juez de Instancia se dictó sentencia en cuyo fallo se recogía: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el procurador Sr. Varea en nombre de Juan María contra Benjamín, demandado que goza de acceso (subparcela b), que discurre desde el camino público de Mencabla hasta la finca n2 NUM000, es parte de esta finca y propiedad del actor, no estando esta finca afectada por servidumbre de paso, careciendo el demandado de derecho a pasar por ella, debiendo abstenerse en lo sucesivo de acceder a su finca por dicha zona y en consecuencia debo desestimar íntegramente la reconvención planteada por el demandado debiendo hacer frente este a las costas del proceso."

Por la procuradora Sandra Somalo en nombre y representación de D. Benjamín, se solicitó que, revocando la sentencia de instancia, se diese lugar a la íntegra estimación de los pedimentos constitutivos del escrito de interposición de la demanda.

Por el procurador Sr. Varea, en representación de D. Benjamín, se presentó escrito de contestación a la demanda en el que se solicitaba se tuviese ésta por contestada, dándose la integra desestimación de la misma con imposición de costas al actor, (folios 29 a 35) y, así mismo, planteaba demanda reconvencional, solicitando que se condenase a D. Juan María a: "estar y pasar por la declaración de que la franja de terreno a modo de camino que transcurre desde el camino publico de Mencabla hasta las fincas del Sr. Juan María y Benjamín (parcelas NUM000 y NUM001) es una serventía de paso de las fincas colindantes, teniendo comunidad de uso las referidas parcelas para el acceso a las fincas. Las costas causadas y que se causen en este procedimiento con ocasión de la presente demanda reconvencional",(folios 35 a 37).En el recurso de apelación y según se ha expuesto, se solicita que se de lugar a la íntegra estimación de los pedimentos del escrito de contestación a la demanda con los pronunciamientos que le eran inherentes, y condena en costas a la parte apelada, sin indicar en el suplico referencia alguna a la reconvención, planteada también por dicha parte en la instancia, aunque sí se hacía referencia a la misma, en la primera alegación que se exponía, que se ratificaban cuantas alegaciones y peticiones se habían manifestado, tanto en la contestación a la demanda y posterior reconvención, como en el acto del juicio, por lo que se entiende que también se plantea el recurso respecto o en relación con dichos trámites.

SEGUNDO.- Tal y como se desprende de la documental aportada con la demanda, en relación con el resultado del juicio, se ha determinado el contenido del segundo fundamento de derecho de la sentencia de instancia, de modo que se ha justificado el contenido del documento n2 2 otorgado por D. Germán y del n2 5, otorgado por D. Jaime!, folios 15 y 20, propietarios, respectivamente, de las parcelas catastrales 155 y 233, de modo que con ello se ha determinado que la zona de terreno enclavada entre las fincas 233 y 155á, descrita en los planos a los folios 16, 19, 202 y 204, pertenece al actor como titular de la finca catastral n2 NUM000, tal y como apreciaba el Juez de instancia, pues incluso tienen que tenerse en cuenta las comunicaciones del Ayuntamiento de Calahorra a los folios 199 y 203, con arreglo a las cuales resulta que entre las parcelas 233 y 155 no consta en plano que exista camino, sino que estas dos parcelas están separadas por la parcela NUM000, tal y como consta en los planos que se adjuntaban a los folios 202 y 204.

Por el contrario, por la parte demandada, como también se aprecia por el Juez de instancia, no se ha acreditado una situación contraria, tal y como se desprende del contenido del 22 fundamento de derecho de la resolución impugnada.

Por este motivo, tiene que mantenerse el pronunciamiento y razonamiento correspo ndiente de dicha resolución, relativo a la propiedad del actor como titular de la finca NUM000.

Por otra parte, y en cuanto a estar incluida en su parcela la zona denominada como senda en los planos de referencia.

Asimismo, y en cuanto a la posibilidad de pasar por dicha zona por parte del demandado, no se ha acreditado en autos que el mismo tuviera dicho derecho de paso, ni aún por referencia a un paso utilizado por todas las fincas lindantes, y constituido con diferentes aportaciones de ellas, constituyendo un supuesto de serventía, pues se ha acreditado y determinado que dicha zona no es un paso de acceso a las fincas lindantes constituido por tales aportaciones, sino que pertenece a la finca del actor, de modo que difícilmente puede constituir un supuesto de serventía para el cual sería preciso que no se hubiera acreditado dicha situación, como ha venido a señalar la sentencia de la Secc. 12 del T.S.J Galicia de 26 de julio de 2005 .

En este sentido se indica que si para la existencia de una zona de serventía es necesario que se acrediten que la zona de terreno no pertenece a la finca de una de las partes, unido al hecho de la concurrencia de una pluralidad de usuarios, como también han señalado las sentencias del mismo T.S.J. de 17 de noviembre de 1997, 18 septiembre de 2002 y 21 julio de 2005 , es claro que no puede darse lugar a la pretensión planteada en la reconvención expuesta con anterioridad, ya que no se da tal situación, de modo que se debe rechazar íntegramente el recurso de apelación con mantenimiento de la sentencia de instancia, cuyo contenido no se ha desvirtuado en el recurso, y por lo tanto se da por reproducido en el presente, pues finalmente, tampoco se desvirtúa por la referencia a la sentencia 81/00 de 8 de mayo de 2000, dictada en el Juicio Interdictal 38/00 del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Calahorra , pues en la misma se resolvía una situación interdictal, que en nada impide un posterior procedimiento declarativo para resolver definitivamente sobre los hechos debatidos, y, en concreto, sobre las pretensiones que se planteaban en la demanda.

TERCERO.- Al ser rechaza las pretensiones del recurrente, conforme a los artículos 394 y 398 LEC , se imponen las costas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Somalo Álvarez en nombre y representación de D. Benjamín contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Calahorra en los autos de Juicio Ordinario n2 137/05 del que dimana el Rollo de la Audiencia n° 308/05, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.