Sentencia CIVIL Nº 499/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 179/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000499/2020
Presidente
Dª. María José Arroyo García
Magistrados
D. Joaquín Tafur López de Lemus
Dª. María Gallardo Monje (Ponente)
En Santander, a 24 de septiembre del 2020.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes
autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5), Rollo de Sala nº 0000179/2020, procedentes del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador
Sr/a. RAUL VESGA ARRIETA, y defendido por el Letrado Sr/a. SARA CERQUEIRA; y parte apelada Severino ,
representado por el Procurador Sr/a. BEGOÑA PEÑA REVILLA, y asistido del Letrado Sr/a. DIEGO ALFONSO
SARABIA RODRIGUEZ.
Es ponente de esta resolución el Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Gallardo Monje.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 26 de diciembre del 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimo la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Doña Begoña Peña Revilla en nombre y representación de Don Severino frente a Banco Santander S.A, y en consecuencia: Declaro la nulidad por abusiva de la estipulación cuarta párrafo tercero inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 25 de mayo de 2011 formalizado entre las partes y en consecuencia condeno a la demandada a eliminarla del contrato y con efectos ex tunc.

Declaro la nulidad, también por abusiva de la estipulación sexta bis relativa al vencimiento anticipado del préstamo por el impago de cualquier cuota comprensiva de capital o intereses, y en consecuencia condeno a la demandada a eliminarla del contrato y con efectos ex tunc.

Se imponen las costas a la demandada.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil demandada se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 bis de Santander con fundamento en los siguientes motivos de impugnación: 1) Reproduce la excepción procesal planteada y no estimada en la instancia, cual es la preclusión o cosa juzgada material del art. 400 de la LEC, al haber interpuesto ya la parte actora una demanda previa, con fundamento en el mismo contrato de préstamo, de 25 de mayo de 2011, con relación al cual ya se interpuso demanda por la que se instaba la nulidad de las cláusulas quinta y sexta insertas en el mismo, resultando que el procedimiento de Juicio Ordinario nº 180/17 a que dio lugar dicha demanda ha finalizado con sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Reinosa, de fecha 26 de marzo de 2018, confirmada por Sentencia de 19 de febrero de 2019 de la Audiencia Provincial; 3)El segundo motivo de impugnación concierne a la incorrecta declaración de nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, y 39 Como ercer motivo de impugnación se cuestiona la condena en costas, lo que se fundamenta en la existencia de dudas de derecho en relación la pretendida nulidad de determinadas cláusulas, y sus efectos.

La parte actora se opone al recurso e interesa la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- La primera cuestión que reproduce la apelante concierne a la excepción de preclusión o cosa juzgada material que con fundamento en el art. 400 de la LEC vuelve a plantear la apelante, y que debe rechazarse, tal y como se hace en la sentencia de instancia. Argumenta la impugnante que la parte demandante ya habría iniciado con anterioridad otro procedimiento solicitando la nulidad de otras cláusulas del mismo préstamo hipotecario. Ocurre que las pretensiones que ahora se ejercitan no coinciden con las que antes fueron enjuiciadas ya que se refieren a cláusulas distintas, aunque lo sean del mismo contrato. Unas y otras contemplan obligaciones diversas, de tal suerte que no concurre entre unos y otros casos la identidad de objeto necesaria para la operatividad de la excepción planteada. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 ' la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión, sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles causas de pedir con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula'. Lo que no impone la ley es una obligatoria acumulación objetiva de acciones, cuando éstas tienen su propia sustantividad, por más que pueda ser aconsejable por evidentes razones de economía procesal.



TERCERO- En segundo lugar, impugna la demandada la declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras. Al respecto de esta cláusula conviene citar la reciente STS 566/2019, de 25 de octubre, que dice ' La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática. Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial)'.

En el presente caso, y con relación al préstamo hipotecario suscrito el 25 de mayo de 2011, se incluye, en la Estipulación Cuarta (apartado 4.3) referida a Comisiones, la previsión de la comisión por reclamación de posiciones deudoras por la cual el banco se arroga el derecho de percibir, por cada posición deudora o vencida y reclamada, una cantidad fija de 35,00 euros que de la propia dicción de la cláusula parece que se cobrará de forma automática por cada cantidad vencida o reclamada, funcionando la comisión exclusivamente como una sanción al cliente que deja de pagar, sin que en ningún caso se justifique su proporcionalidad ni se especifiquen los servicios que esos impagos puntuales pueden generar al Banco, haciéndose constar, además, que la comisión se genera tanto si se genera la posición deudora como si se reclama. A la vista de la anterior doctrina del Tribunal Supremo, es evidente que la cláusula genera un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, en cuanto que prevé el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva. Por consiguiente, se trata de una cláusula nula.

Por lo demás, es reiterada la jurisprudencia del TJUE y del TS en el sentido de que la no aplicación de la cláusula no impide su declaración de nulidad cuando se considere abusiva.

En consecuencia, procede rechazar el recurso interpuesto, también, en este punto.



CUARTO- Tampoco puede prosperar el último de los motivos de impugnación que plantea la apelante, pues la condena en costas de la instancia responde a la rigurosa aplicación de la regla del vencimiento que consagra el art. 394 de la LEC, y sin que esas pretendidas dudas acerca de la nulidad o validez de la cláusula referida a la comisión por posiciones deudoras pueda fundamentar, frente a quien se erige como consumidor, la aplicación de la excepción que pretende el demandado/apelante.



QUINTO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, imponiéndose las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con los arts. 394 y 398 de la LEC.

Fallo

QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación legal de BANCO SANTANDER, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 bis de Santander en Juicio Ordinario nº 317/19, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con imposición de las cotas devengadas en esta alzada a la parte demandada/apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.

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