Sentencia Civil Nº 498/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 591/2013 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000591/2013
NIG: 3501942120120001747
Resolución:Sentencia 000498/2015
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000344/2012-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Testigo Juan Pablo
Testigo Alejo
Apelado el zajurdon s.l. Adolfo Miguel Rodriguez Aguilera Pedro Javier Viera Perez
Apelante banco santander s.a. Noelia Afonso Marrero Maria Sandra Perez Almeida
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
D. VÍCTOR CABA VILLAREJO
Magistrados
D.. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)
D. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dieciséis de diciembre de dos mil quince;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 000072/2013, de 10 de abril,
dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Bartolomé de Tirajana en los autos del juicio ordinario
número 0000344/2012, seguidos a instancia de la entidad 'EL ZAJURDÓN, S.L.', parte apelada, representado
en esta alzada por el Procurador don Pedro Javier Viera Pérez y asistida por el letrada don Adolfo Miguel
Rodríguez Aguilera, contra la entidad mercantil 'BANCO SANTANDER, S.A.', parte apelante, representada
en esta alzada por la Procuradora doña María Sandra Pérez Almeida y asistida por la Letrada doña NOELIA

AFONSO MARRERO, siendo ponente el Sr. Magistrado don CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana dictó sentencia número 072/2013, de 10 de abril, en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por EL ZAJURDÓN, SL, contra BANCO SANTANDER, SA: 1º DECLARO la nulidad radical de la Operación de Permuta Financiera de Tipos de Interés de fecha 22-03-2004, con referencia 33887.21, que vinculaba a ambas partes litigantes, y que fue documentada a través del documento de confirmación de permuta financiera de tipos de interés 2º DECLARO la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente, por indebidos, los abonos y cargos observados entre las mismas con motivo de la Operación de Permuta Financiera de Tipos de Interés antes referida, y CONDENO a la entidad demandada a abonar a la entidad demandante la cantidad de cuarenta y dos mil cuatrocientos treinta y cuatro euros ( 42.434 euros ), que corresponden a las liquidaciones practicadas hasta el 31 de enero de 2013, más el interés legal de dicha suma desde la interposición de la demanda. Asimismo, CONDENO a la entidad demandada a abonar a la demandante las restantes cantidades que dicha entidad bancaria pueda percibir durante la sustanciación del procedimiento como consecuencia de las nuevas liquidaciones que se puedan producir con motivo de la operación de permuta financiera de tipos de interés y demás actos cuya nulidad se interesa, deduciendo de las mismas, en su caso, los importes que por el mismo concepto pueda percibir la entidad actora, y ello, igualmente, más los intereses legales correspondientes a dichas cantidades. 3º Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia número 072/2013, de 10 de abril interpuso recurso de apelación la parte demandada con base a los hechos y fundamentos que constan en dicho escrito de veintinueve de enero de dos mil trece. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y ante la que se personaron, en tiempo y forma, los litigantes que no habían solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló fecha para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales salvo la del término para dictar sentencia dado el cúmulo de trabajo que pesa sobre el Tribunal dado el exceso e incremento de asuntos que viene ingresando y acumulando ante esta sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos sobre los que ha versado el pleito y que la sentencia ha declarado probados son los de que el 22 de marzo de 2004 don Ezequias , como administrador solidario de la entidad el 'Zajurdón, SL' (dedicada a la compra y alquiler de inmuebles) firmó un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, suscrito a interés variable, en cuya virtud 'Banco Santander, S.A.' le entregó la cantidad de 782.000 euros y que días más tarde, el director de sucursal de 'Banco Santander, S.A.' en el edificio Koka de Playa del Inglés, le propuso suscribir además un' contrato de permuta financiera de tipos de interés ' trasmitiendo al cliente el mensaje de que era con el fin de proteger al prestatario de las oscilaciones propias del tipo de interés, el cual fue suscrito a continuación con fecha de vencimiento el 31/01/2014 y en el encabezamiento del contrato privado constaba la denominación ' Confirmación de permuta financiera de tipos de interés' por un importe nocional de 681.936,10 euros, un tipo fijo el 4,07 %, y como variable el equivalente al Euribor; en su aplicación 'Banco Santander, S.A.' ha ido practicando liquidaciones anuales, la primera de 31 de enero de 2006, y la última de 31 de enero de 2013, por las cuales el actora ha abonado a la entidad bancaria la cantidad de 42.434 euros.

Sobre la base de estos hechos la sentencia de la primera instancia acogió íntegramente la demanda del cliente en pos de que se declarara nulo el contrato de permuta financiera firmado con 'Banco Santander, S.A.' por adolecer de nulidad radical ante la falta de firma del contrato marco de condiciones financieras.



SEGUNDO.- A lo largo de los cuarenta y nueve folios del escrito de interposición del recurso de apelación la entidad bancaria desgrana hasta seis motivos que en lo sustancial son los de que la sentencia de primera instancia no explicó en qué consistió el error del cliente que le llevó a creer que era un seguro y su relación de causalidad con la finalidad del negocio; que nuestro derecho consagra la libertad de forma de los contratos y que la ausencia del contrato marco de operaciones financieras (CMOF) no implica la falta de consentimiento respecto del swap; que hubo posteriores reuniones sobre las nueva situaciones del mercado y sobre la conveniencia de cancelar; que el CMOF es un mero glosario y diccionario de términos; que la confirmación mediante la permuta financiera de tipos de interés permite por sí sola conocer bien el producto contratado; que el hijo del finado administrador que contrató recibió las explicaciones posteriormente; que la empresa tenía contratados fondos indexados; que el fallecido administrador no podía confundir el swap con un simple seguro que como tal no aparece entre sus cláusulas; que la empresa tenía un contable; que el swap no contiene términos anglosajones, que es auto explicativo y de funcionamiento fácil de entender; que el testigo empleado del 'Banco Santander, S.A.' relató que él lo explicó y advirtió del riesgo de liquidaciones negativas con escenarios bajistas; que el estudio del perfil del cliente se hizo por su experiencia con otras contrataciones; que las reuniones tras las liquidaciones significaron convalidación; que la carga de la prueba del error vicio del consentimiento incumbe al actor; que la finalidad de cobertura se conseguía porque siempre hay un tipo constante fijo que tiene que pagar el cliente frente a la obligación del 'Banco Santander, S.A.' de pagar el Euribor y que se trataba, en cualquier caso, de un error subsanable y que no era excusable.



TERCERO.- Este Tribunal de apelación ha de coincidir con el criterio del Juez a quo de que la correcta configuración del contrato exige que el acuerdo recaiga sobre el contrato marco y sobre su posterior confirmación ya que ambos documentos constituyen una unidad y han de examinarse conjuntamente para determinar si medió el alegado error del consentimiento por la ausencia de la información necesaria, habida la falta de las relaciones y correspondencias entre el diseño general de la relación negocial única que las partes querían contemplar con respecto a las deslavazadas cláusulas que se volcaron, de forma ininteligible, en el pacto de confirmación que sí aparece documentado y suscrito entre los litigantes.

Han de traerse aquí y hacerlas nuestras las atinadas consideraciones vertidas en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1ª, de 09/11/2012; Roj: SAP B 13089/2012 ) según las que de que ante la falta de firma del contrato marco se puede afirmar que el objeto materia del contrato está huérfano de consentimiento, pues la demandante ha confirmado una permuta financiera en el vacío y ni siquiera bastaría el remedio de que el contrato marco esté en la web de la entidad , para que se entienda aceptado y entendido por la demandante, sino que tiene que ser explicado ( art. 79 y 79 bis de la Ley 24/1998 ) y firmado ( art. 1262 CC ) en señal de aceptación y de haberlo integrado al consentir la operación.

Buena muestra de que la importancia de la forma para evidenciar el consenso alcanzado y su concreta extensión es que el Real Decreto 629/1993 regulaba los ' contratos tipo ', que es el tratamiento que reciben los CMOF, y su el artículo 15 establece la obligación de los bancos de conservar copias rubricadas por el cliente de los documentos relativos a operaciones en las que intervengan contratos tipo ( '1. La entrega al cliente del documento contractual relativo a la operación de que se trate, debidamente suscrito por las partes, será obligatoria en los siguientes casos: a) En las operaciones en las que exista contrato-tipo, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior [.]2. Las Entidades retendrán y conservarán copia firmada por el cliente de los documentos contractuales. También conservarán el recibí del cliente a la copia del documento que le haya sido entregada ').

En el caso aquí reexaminado el documento de confirmación se limita a dar contenido a las variables del contrato (fechas de vencimiento, tipo fijo, tipo variable de referencia, etc.), pero no define el contrato, ni define sus términos, ni regula el vencimiento anticipado, ni sus consecuencias ni expone la fórmula en que se llevará a cabo la liquidación, etcétera.

Carencias de elementos esenciales que generan una ausencia de conocimientos acerca de las estipulaciones del contrato que son equivalentes a la falta de consentimiento, o que provocan un error en el contratante que alcanza la categoría de error obstativo porque han que impedido tener por prestado un válido consentimiento acerca de aquello a lo que se vinculaban. De lo anterior se deriva que la contratación efectuada es nula de pleno derecho y que el contrato no existió por no concluir los todos los requisitos del artículo 1.266 del Código civil .

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por 'Banco Santander, S.A.' procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por 'Banco Santander, S.A.' contra la sentencia número 000072/2013, de 10 de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana en los autos del juicio ordinario número 0000344/2012, la cual confirmamos e imponemos a la entidad recurrente las costas derivadas de la tramitación del recurso de apelación.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos