Sentencia Civil Nº 497/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 261/2015 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 261/2015-P

Procedencia: Juicio Verbal sobre desahucio por precario nº 971/2014 del Juzgado Primera Instancia 5 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-9)

S E N T E N C I A Nº 497/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a 10 de noviembre de 2015

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Verbal sobre desahucio por precario nº 971/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 5 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-9), a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A , contra D. Juan Miguel , D. Carmelo e IGNORADOS OCUPANTES C DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 12 de diciembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

ESTIMOíntegramente la demanda interpuesta por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra Carmelo e ignorados ocupantes del inmueble (siendo uno de ellos Juan Miguel ) sito en L'Hospitalet de Llobregat, c/ DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 y, en consecuencia:

1. Acuerdo haber lugar al desahucio de la parte demandada, y la condeno a dejar el inmueble libre, vacuo y expedito, a disposición de la actora, en un plazo de un mes, apercibiéndole que, si no lo hace, podrá ser lanzada a la fuerza y a su costa; condenando, en todo caso, a la parte demandada a estar y pasar por la presente sentencia.

2. Condeno a la parte demandada al pago de las costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de octubre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Juan Miguel recurre en apelación la sentencia de primera grado dictada en juicio de desahucio por precario seguido contra don Carmelo y los ignorados ocupantes de la finca radicada en la DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 de Hospitalet de Llobregat.

Se argumenta, en primer lugar sobre infracción del art. 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no advertir al recurrente de que tenía que comparecer en juicio con abogado y procurador; indebida declaración de rebeldía y vulneración del derecho de defensa.

Siendo indudable que la comparecencia en juicio debió verificarse por medio de procurador - art. 23 LEC - y la defensa por medio de abogado, art. 31 LEC , a la vista de la cuantía procesal, la presencia personal en la vista del recurrente no pudo sino causar la declaración de rebeldía correspondiente, en virtud precisamente de lo establecido en el art. 442.2 LEC interpretado sistemáticamente con lo previsto en dicho art. 23 LEC , abstrayendo las consideraciones subjetivas mencionadas por el recurrente. Una vez personado o comparecido en forma, en ningún caso se retrotraen las actuaciones, art. 499 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil , de tal manera que es irreprochable la actuación del juzgador en dicha vista, conforme al principio de legalidad procesal consagrado en el art. 1 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a la actuación previa reprochada al Juzgado de citar a juicio por edictos colgados en tablón de anuncios y por comunicación dejada en la puerta, sin previamente realizar averiguación ninguna del domicilio de los destinatarios, a los efectos de instar la nulidad que resultaría de acompañar volante, no certificado, del padrón municipal de habitantes, donde figura el recurrente y su familia, reconoce el apelante que tuvo conocimiento extraprocesal del pleito, consta un primer aviso debajo de la puerta y/o en el buzón correspondiente, de 17.9.2014, y luego otra fijación de edicto en puerta en 17.10.2014.

En cuanto a la falta de acto de averiguación ninguna por parte del Juzgado, con la invocación de la STC 197/2013, de 2 de diciembre , abstrayendo que no parece que causara indefensión ninguna real o efectiva del demandado ocupante que no figura nominalmente como demandado, como exigiría la jurisprudencia constitucional, es lo cierto que el volante tiene fecha de 2.1.2015, y no refiere la fecha desde la que estaría empadronado el apelante y su familia, por lo que no se observa siquiera formalmente ninguna infracción de los arts. 155 y 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si consideramos que la diligencia de ordenación que ordenó la citación edictal -tras las diligencias negativas de septiembre y octubre- se dictó bastante antes, en 9 de octubre de 2014, abstrayendo que todos los ocupantes de la finca pudieron ver la citación colgada en la puerta, de tal manera que no se observa ninguna causa de nulidad procesal, y, en concreto la establecida en el art. 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no pudiendo establecerse siquiera un juicio hipotético de indefensión del apelante, al menos relevante a los efectos de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución española .

Así, el recurrente no compareció en sentido técnico procesal, o sea, debidamenta asistido con procurador, en atención a lo establecido en los arts. 23 y 442.2 LEC , pues teniendo el pleito cuantía superior a los dos mil euros no estaba excepcionado de causídico procesal.

Es claro, por todo ello, que no se produjo ninguna nulidad de actuaciones, en su vertiente de indefensión por falta de asistencia letrada, conforme a dicha jurisprudencia constitucional que establece la necesidad, para ser apreciada, de una indefensión real y efectiva del derecho a la tutela judicial, en vulneración del art. 24 de la Constitución española . A mayor abundamiento, el incidente de nulidad de actuaciones tiene caràcter excepcional, art. 228 LEC , y el Tribunal Constitucional ha declarado que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, en aquellas partes que se deben conservar por ser útiles, de justicia o bien resueltas, tal como establecen los arts. 230 LEC y en el art. 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tras declarar el art. 240 de idéntica LOPJ sólo anulables aquellos actos procesales concretos causantes de efectiva indefensión.

Pueden citarse en idéntico sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 de tal manera que para la nulidad de los actos judiciales se requeriría de dos requisitos, uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa; y segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, no concurrente en este caso, por lo expuesto, cuando deberían concurrir conjuntamente.

Además, la doctrina jurisprudencial tiene establecido reiteradamente que la nulidad de actuaciones ha de ser admitida con criterios restrictivos, así en sentencias de 12.7.1989 , 5.11.1990 , 8.10.92 , 28 de enero de 1993 y la STS, Sala Segunda, de 17.3.1998 , apuntando la última que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión. Lo mismo en la STS, Sala Segunda, de 20.12.1996 , con cita de las sentencias T.C. 155/1998 , 290/1993 y de la STS 31.5.1994 , de tal modo que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción. Es copiosa la jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto, y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución española , sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial y abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal, si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, en STS, Sala Segunda, de 22 de abril de 2002 , que cita las SSTC 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996, de 16 de septiembre , y 105/1999, de 14 de junio , y la STS 21.2.2001 ; de parecido tenor las SSTS de 22.2.2002 , 15.11.2001 y 20.7.1999 ; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiera permanecido inalterado, de no haberse producido la transgresión denunciada. Por ello mismo, se sigue que no cabe apreciar indefensión efectiva o real en el caso, y, por tanto, se debe desestimar este primer motivo de oposición, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, STC 176/1988 , 101/89 , 50/1991 , 64/1992 , 91/94 , 280/94 , 11/1995 , que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial, nunca de la actuación negligente o inactividad de alguna de las partes, que no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE . La atribución directa al órgano judicial, en la ley y la doctrina del Tribunal Constitucional, no amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error, en SSTC 167/88 , 101/80 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 . En tal caso, la indefensión sería irrelevante a efectos constitucionales.

En idéntico sentido, para apreciar la nulidad era necesario que hubiese acaecido una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no bastaría con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni sería bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando, aún concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

No bastaría, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo, en SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 . Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando cómo se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

Y es que, con la STC 48/84, de 4 de abril , no toda infracción procesal provoca indefensión. Argumentando por remisión, como permite el mismo Tribunal Constitucional, se debe distinguir entre el concepto jurídico constitucional de la indefensión, del art. 24 CE , y la indefensión meramente formal o procesal, de manera que no toda infracción de normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico constitucional, y, por ende, en violación de lo ordenado en el art. 24 de la Constitución .

Con idéntica argumentación aliundea la STC 101/2002, de 6 de mayo , relativa a la asistencia letrada, derecho que el art. 24.2 CE consagra de manera singularizada, dicho Tribunal, en consonancia con el TEDH, ha señalado que, 'desde la perspectiva constitucional, la denegación de la asistencia letrada no conlleva sin más una vulneración del art. 24.3 CE . Para que esto suceda es necesario que la falta del Letrado de oficio solicitado, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso, haya producido en el solicitante una real y efectiva situación de indefensión material, en el sentido de que la autodefensa se haya revelado insuficiente y perjudicial para el litigante, impidiéndole articular una defensa adecuada de sus derechos e intereses legítimos en el proceso, es decir, que se haya producido un menoscabo real y efectivo de defensa'.

Por todo lo expuesto, se rechaza el motivo de nulidad que tuvo que examinarse en primer lugar, porque de admitirse no podría entrarse en el fondo, sino devolver al Juzgado para continuar el proceso desde la actuación productora de indefensión, retrotrayendo las actuaciones a dicho momento.

SEGUNDO.-En cuanto a la alegación sobre el fondo del asunto, no puede siquiera entrarse en ella, al ser extemporánea, en cuanto al recurrente le precluyó el plazo para ello, art. 136 LEC , al no comparecer en forma en la vista de juicio, a pesar de la prevención legal primera en citación a juicio de que si no comparece a la vista, ni alegare justa causa de impedimento, se declararía el desahucio sin más trámite, y que la asistencia a la vista tenía que verificarla por medio de procurador y con asistencia de abogado, con cita de los arts. 23 y 31 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil .

A mayor abundamiento, el contrato de arriendo privado acompañado se firma en 3 de diciembre de 2014, figurando como supuesta propietaria arrendadora Vanesa , cuando el decreto de adjudicación hipotecaria que daría la propiedad al banco demandante se remonta a 5 de diciembre de 2013, no validándose formalmente ante ningún organismo oficial, ni inscribiéndose en el Registro de la Propiedad, a los efectos previstos en los arts. 1.227 del Código Civil y 1.549 del mismo texto legal . El art. 7.2 de la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos , añadido por la Ley 4/2013, de 4 de junio, vigente desde 6.6.2013, establece que: 'En todo caso, para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas, surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad', lo que ni siquiera alega el demandado, presentando un exponendo primero del documento privado significativo al respecto, abstrayendo consideraciones más formales como la de la fianza inscrita en el Incasòl o el pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales. En definitiva, no parece ser cierta la condición de propietaria de la supuesta arrendadora, contradictoria con la prueba documental pública aportada por el banco demandante, incluida la diligencia de lanzamiento con descerrajamiento fechada en 26 de noviembre de 2013, unos meses antes del supuesto arriendo.

Lo único que acreditaría dicho volante es que se aportó dicho título privado a efectos de empadronarse en aquella fecha de hogaño, pero la autoridad municipal no controla la veracidad ni la legalidad de la documentación aportada.

En cuanto al cauce seguido de verbal no ordinario, es muy copiosa la jurisprudencia que establece el carácter plenario adecuado de dicho juicio verbal, como desarrolla el apartado duodécimo, párrafo final, de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente.

Por tanto, tampoco puede prosperar el segundo motivo del recurso, en que se pretende extemporáneamente que el apelante tenía título que justificase su ocupación.

TERCERO.-En materia de costas de apelación resulta de aplicación el art. 398.1 LEC , de manera que la desestimación total de dicho recurso conlleva su imposición a dicho apelante, conforme al principio del vencimiento objetivo o victus victorispor el que se decanta preferentemente el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable por remisión al caso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Juan Miguel contra la sentencia de 12 de diciembre de 2014 dictado por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Hospitalet de Llobregat, CONFIRMANDO en su integridad dicha sentencia. Con expresa condena en las costas devengadas en esta instancia a dicho apelante.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes, DOY FE.