Sentencia CIVIL Nº 495/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 771/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0136635
Recurso de Apelación 771/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 823/2016
APELANTE: D./Dña. Romualdo
PROCURADOR D./Dña. PILAR MONEVA ARCE
APELADO: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA y BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA Nº 495/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a quince de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 823/2016
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid a instancia de D./Dña. Romualdo apelante -
demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. PILAR MONEVA ARCE y defendido por Letrado, contra
BANCO SANTANDER SA y BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA apelado - demandado, representado
por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/06/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/06/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de don Romualdo contra la sociedad mercantil Banco de Santander, S.A., imponiendo a la parte demandante las costas procesales causadas en el presente litigio.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 11 de octubre de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación procesal de la parte actora la sentencia emitida en primera instancia, inestimatoria de las acciones ejercitadas en la demanda iniciadora del procedimiento, instando su revocación y sustitución por otra que estime la demanda. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC, lo que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Sentado lo anterior, y principiando por adentrarnos en la acción de nulidad relativa por vicio en el consentimiento ejercitada, la primera cuestión angular que suscita la materia litigiosa gira en torno a la determinación de si la misma ha de entenderse caducada, extremo del que no se ocupó la resolución recurrida, argumentando que se desestimaba la demanda, pese a que se trata de cuestión que debió tratarse liminarmente, la que se vuelve a reproducir por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso y de la que en todo caso hemos de pronunciarnos, dada la indefensión que en otro caso podría causarse a dicha parte rituaria. En todo caso, la excepción no puede prosperar, por la potísima razón de que no puede tomarse como diez a quo ninguna de las datas esgrimidas por la parte ahora apelada en el escrito de contestación a la demanda, sin otra salvedad que la última, id est, diciembre de 2016, siendo así que, por un lado, la demanda se presentó el 26/7/2016 (vide folio 1) y, por otro, como es apodíctico y al señalarlo reiteradamente una profusa línea jurisprudencial cuya cita se hace ociosa por conocida, no puede privarse de la facultad de accionar a quien no ha podido hacerlo por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el conocimiento, es decir, de las características y riesgo del producto adquirido sin cumplimiento del deber de información, como tantas veces hemos declarado en plena concordancia a esa copiosa jurisprudencia; pleno conocimiento que no se obtiene en absoluto por el envío de las comunicaciones y extractos de información final referidos en el planteamiento de la excepción propuesta, la que ha de fenecer ineluctablemente, habida cuenta del vacío demostrativo existente en las actuaciones, como examinaremos en otro lugar de esta resolución, en punto al cumplimiento del deber de información, por una parte, y la fecha del canje obligatorio el 4/10/2012, por otra, como tampoco puede preterirse la STS de 10/4/2018. In noce, la excepción ha de perecer por su falta de fundamento.

La segunda cuestión nuclear planteada se reconduce a elucidar si se ha proporcionado a la parte apelante una información adecuada, suficiente y previa del producto financiero adquirido Valores Santander y, consiguientemente, si de la actividad demostrativa reunida en el procedimiento originador, ciertamente exigüa como veremos, es colegible que la actora comprendió la naturaleza, características y riesgos de dicho producto. Dicho interrogante ha de ser contestado negativamente, a diferencia del criterio sostenido en la sentencia discutida, donde sí se entendió con asidero en la prueba testifical practicada cumplido el deber de información que incumba a la entidad demandada, no obstante la escasa actividad heurística existente en los autos originales, como se desprende inequívocamente del reexamen de todo lo actuado en los mismos, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación como nuevo juicio. En efecto, sobre no haberse solicitado el interrogatorio de la parte actora, no existe otra prueba de carácter personal que el testimonio del director de la entidad en que se contrató el producto, D. Ángel Daniel , testimonio que ha de ser apreciado con mucha cautela por razones explicitadas hasta la saciedad en este tipo de procedimientos por una jurisprudencia copiosa de la Sala Primera del Tribunal Supremo cuya invocación se hace ociosa pro conocida.

Sentado lo anterior, es de resaltar que no puede entenderse adverado que el tríptico del producto Valores Santander haya sido entregado a la parte accionante, ya que la única referencia a dicha entrega es la que proporciona, además del interrogatorio de la empleada de la entidad bancaria antedicha, la orden de compra suscrita por la ahora recurrente, donde se lee 'El ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el tríptico informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007... in fine'. Sin embargo, como hemos venido proclamando reiteradamente, al analizar este mismo producto, no es de recibo pretender que se conceda virtualidad a ese tipo de menciones en documentos contractuales, lo que produce perplejidad en este Tribunal, como tantas veces hemos precisado en plena armonía con una ya copiosa línea jurisprudencial, la que ha declarado que este tipo de menciones predispuestas por las entidades bancarias, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimientos que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacias de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente, ya que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declaraba haber sido informado adecuadamente, lo que es extensivo a la aseveración de entrega de determinada documentación para evitar, cual es apodíctico, que el deber de información se torne meramente retórico o vacuo de contenido. En parecidos términos nos pronunciamos en las sentencias de 15/9/2016 y 20/3/2018 ó 12/3/2019 en asuntos concernientes asimismo a Valores Santander, al enfatizar. 'En efecto, se toma como punto de partida en la sentencia discutida una circunstancia fáctica de capital relieve, cual es que se entregó el tríptico, a cuyo efecto se ponderó por la iudex a quo el documento nº 2 de los aportados con el escrito de demanda. Sin embargo dicha apoyatura probatoria resulta insuficiente, en la medida en que el documento nº 2 de la demanda es la orden de suscripción del producto, careciendo de enjundia que en el documento preindicado se haya hecho constar que 'el ordenamiento manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el tríptico informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre. Pues bien, no se alcanza a entender que así aconteció, no aparezca firmado el tríptico por la actora, al margen de que como hemos señalado en la sentencia dictada el día 19/5/2016, rollo de apelación 252/2016, a propósito del mismo documento. 'Obviamente, que los actores conocían las características y riesgos del producto no puede colegirse de la existencia de menciones reflejadas en la orden de contratación del mismo, como que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, ya que como hemos subrayado constantemente, caso de conceder virtualidad a menciones predispuestas de este tenor, se turbaría la finalidad perseguida por la LMV de exigir un nivel elevado de información a los clientes. En parecidos términos se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo respecto a declaraciones de este jaez'.

Además, como señalamos en la misma sentencia 'es acaptalético que se haga firmar a la actora el documento nº 3 de la contestación, parcialmente legible, denominado en dicho escrito alegatorio 'manifestación de interés o reserva no vinculada y, por el contrario, no aparezca firmado el tríptico o un documento que denote su entrega'.

Al escrito de contestación a la demanda, se adjuntó un documento preredactado por la entidad apelada en que el adquirente manifiesta que 'tras haber sido informado en la sucursal nº 0696 (o bien en internet o en baca privada, si se contrata por esos canales) de las características y riesgos del producto, ha decidido, proceder, una vez hecho mi propio análisis, a suscribirlo por importe de 20.000 euros', documento 5 bis de la contestación, al que no se puede conceder virtualidad alguna, como tampoco a la testifical practicada, en la medida en que la testigo Dª Nicolasa ni siquiera recordaba si llevó a cabo la comercialización con el cliente, aunque sí manifestó circunstancias atinentes al demandante, desconociéndose, por lo demás, la información dispensada al mismo al tiempo de contratar participaciones en los fondos de inversión aludidos en la contestación a la demanda y todos ellos relacionados con la entidad demandada. Tampoco se acordó la testigo si la comercialización se llevó a término en unidad de acto o hubo varias reuniones, admitiendo que no conocía la formación que podía tener el actor, aunque si que era perfecto conocer de lo que estaba haciendo al contratar el producto en liza, ni, por último, como lo había conocido el apelante, aunque puntualizó 'me imagino que la llamaríamos', y que cuando se ofrecía a los clientes lo que primaban era que tuvieron ya acciones para que supiesen un poco en que consistía el producto, lo que implica que no se buscaba si el mismo se adecuaba al perfil y experiencia del cliente.

Siendo esto así, es irrefutable que ha quedado inadverado todo lo atinente a cómo se produjo la comercialización, número de reuniones mantenidas, información facilitada a los actores con anterioridad a la suscripción del producto, fecha de esa sedicente entrega del tríptico para comprobar si ha podido, en su caso, haber sido entregado en el momento de la firma o con anterioridad suficiente. Está desprovisto de toda enjundia que la entidad demandada publicase un folleto explicativo de todas las características y riesgos del producto, así como que lo depositase ante la CNMV, si no se entregó una copia a la actora previamente a la contratación de los valores y con la antelación necesaria. Huelga resaltar que ninguna información relevante al efecto se deriva de las órdenes de suscripción, como tampoco de ningún otro documento acompañado a los escritos alegatorios preindicados, pese a que el deber de información responde a un principio general reconocido asimismo en una reiterada jurisprudencia, a saber, que todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el artículo 7 del CC y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el artículo 1: 201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionarle en relación con el producto de que se trate.

En el supuesto controvertido, dicho está, no existe probanza mínimamente diáfana de que se proporcionó a la actora, antes de la perfección del contrato, información de los riesgos que comporta la operación a que se contraen las actuaciones, debiendo recordarse que en el escrito de litiscontestatio no se puso en tela de juicio la profesión del codemandante, ni su grado de formación financiera; aunque si se le asignó una experiencia inversora que, a la luz de las circunstancias fácticas concurrentes, no puede hipervalorarse, máxime cuando, las características del producto autorizan a concluir que se informó por personal de la demandada cumplidamente acerca del producto, lo que supone que fue la entidad financiera quien sugirió su contratación, lo que, por lo demás, es inferible per se de la propia circunstancia de ser un producto novedoso y singular en el mercado financiero español y, por otro, no puede alzaprimarse la circunstancia de haber contratado los actores con anterioridad a la suscripción de los Valores Santander varios fondos con el Banco Santander, cuando, sin gran esfuerzo dialéctico, puede aseverarse que la contratación de los mismos también traen causa del propio ofrecimiento de la entidad apelada.

Debe recordarse al respecto que, como ya hemos recordado en resoluciones anteriores, algunas relativas a ese mismo producto Valores Santander, que la Ley de Mercado de Valores en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MIFID, que es la aplicable por la fecha de contratación del producto cuya nulidad se impetra en la demanda, establecía en su título VII las normas de conducta que habían de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. In concreto el artículo 79 del precitado texto legal consagraba, entre los principios a que debían atenerse las empresas que actúan en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando ordenes como asesorando sobre inversiones en valores, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados, con lo que con anterioridad a la reforma operada en el artículo 79 bis de la LMV ya existía esa obligación de las empresas de inversión de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles la información adecuada e imparcial, ya que, no en vano, el artículo 79 del citado texto legal en su versión anterior adaptó la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyo artículo 11 disponía que los Estados miembros debían establecer normas de conducta que obligasen a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados... 'a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes'. En parecidos términos se recoge la obligación de informar en el artículo 5º del anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, al preceptuar que 'las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuadas para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos', adicionando en su apartado 3 que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpelación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificad ay acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'. Como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10/12/2017, lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado, no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo, siendo una jurisprudencia consolidada la que proclama que la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal y no son sus clientes no preferenciales del mercado financiero y de inversión quienes deben everiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

Tampoco los demás documentos aportados con el escrito de contestación a la demanda autorizan a mantener la tesis plasmada en la sentencia discutida, en cuanto que, sobre no estar acreditado que se hayan enviado a la actora las comunicaciones que se adjuntaron al escrito de contestación, la circunstancia de que la parte demandante haya tenido que utilizar la información fiscal para cumplimentar su declaración del IRPF, lo que presupone su recepción, esa información, es inane para colmar la que se debió dispensar al tiempo de la celebración del contrato, siendo obvio que esa información cumplida en el momento precitado es la que debió haberse demostrado, lo que no se ha obtenido con el resultado que arrojan las diversas probanzas, por una parte, y que el onus probando de que se ha suministrado la información requerida legalmente recae sobre la parte demandada, por otra. En suma, los indemostrados conocimientos financieros de la parte actora al tiempo de la contratación no puede refutarse, no habiéndose objetado que la actora fuese persona ajena profesionalmente al mundo financiero, aunque se intentase de eclipsar ese perfil con referencia a los productos contratados por el actor parangonarse en todo caso, los Valores Santander con las acciones, al ser éstas productos liquidos, pudiendo venderlas el cliente en el mercado secundario cuando lo desee, no atesorar las acciones riesgo de volatilidad, ni las incluye el paso de tiempo, ni los dividendos esperados. Por lo demás, como puntualizamos en la sentencia de 20/3/2018, es claro que, una orden de suscripción bien rellenada debería disponer de: a) el rating del emisor/o ausencia del mismo y en especial el rating de la emisión y garante de la emisión. b) Perspectiva del rating del emisor, y sobre todo de este tipo de activos (híbrido de capital ultra-subordinados) siendo la subordinación mayor que en las preferentes. c) Mención específica a las características financieras esenciales y riesgos genéricos y específicos del instrumento y de la inversión. d) Naturaleza jurídica del instrumento adquirido, especialmente su condición de instrumento de renta variable y la gran capacidad de absorción de pérdidas. e) El carácter ultra subordinado cuyo orden de prelación a la hora de un evento de crédito está por detrás de las participaciones preferentes, etc. etc., etc. Se puntualiza asimismo en el referido informe que existe un gran desequilibrio entre las supuestas bondades del producto y los riesgos. En lugar de hacer hincapié en los riesgos ( artículo 5.3 RD 629/1993) hace hincapié en las supuestas bondades del producto y minimiza los riesgos. En suma, estamos ante un producto complejo estructurado con derivados explícitos de renta variable y cuyo análisis de riesgo exige tomar en consideración el riesgo de mercado, concretamente, el riesgo de mercado del producto, el riesgo de mercado asociado al precio de canje prefijado, riesgos de tipo de interés, riesgos asociados a la distribución dividendos del emisor, riesgo de mercado asociado al efecto dilutivo de operaciones corporativas donde no se ajusta el strike inicial, aparte de ser un producto ilíquido, resultando muy costoso enajenar el activo.

Si adicionamos a lo anterior que no se han aportado simulaciones de diversos escenarios financieros adversos y el valor del precio entregado a la interpelante con carácter previo a la suscripción de este producto híbrido de capital con un alto componente de renta variable que nos ocupa, por un lado, y que en los casos de los bancos necesariamente convertibles en acciones, por otro, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario, sino que dependerá, como señaló la STS de 17/6/2016 respecto a un producto financiero similar al que centra nuestra atención, de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido, con lo que, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que va a seguirse para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión, como que, según profusa jurisprudencia, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que puede incidir en la apreciación del error, hemos de llegar a conclusiones asaz distintas a las explicitadas en la sentencia recurrida, cuyas inferencias no pueden quedar incólumes. El deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada. Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1-2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de los Valores Santander participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que la entidad demandada cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012, la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste ( SSTS de 6-6-1953, 27-10-1964 y 4-1-1982, entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatum en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe (art. 7 del mismo texto legal). Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012 'la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto ( SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo'.

Corolario del éxito de la acción ejercitada con es que las partes han de proceder a restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, lo que cristaliza en que la entidad accionada haya de restituir a la apelante la cantidad de 90.000 euros, incrementada con los intereses legales devengados desde la contratación de los productos, debiendo restituir la actora a su oponente rituario la totalidad de las acciones recibidas en canje de los valores Santander, así como todos los rendimientos que hayan obtenido tanto de los valores a que se constriñen las actuaciones como de las acciones antedichas y sus intereses legales desde la fecha de su percepción.



SEGUNDO.- Consecuencia del éxito del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC, no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional; pronunciamiento extensivo a las costas de la primera instancia, dada la nebulosa fáctica subyacente sobre la entrega del tríptico a la actora y la fecha en que tuvo conocimiento, en su caso, de la naturaleza y riesgos del producto contratado.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación .

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Moneva Arce, en representación de D. Romualdo , frente a la sentencia dictada el día 13 de junio de 2019, por la Ilmo. Sr.

Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la resolución indicada y, con acogimiento de la demanda, declaramos la nulidad de las órdenes de suscripción Valores Santander firmados por los actores, debiendo restituirse las prestaciones recibidas en los términos referidos en el Fundamento Jurídico I de esta sentencia, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0771-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 771/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.