Sentencia Civil Nº 495/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 271/2015 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 271/2015-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre nulidad orden de compra de obligaciones subordinadas nº 443/2014 del Juzgado Primera Instancia 41 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 495/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a 10 de noviembre de 2015

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad orden de compra de obligaciones subordinadas nº 443/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 41 Barcelona, a instancia de D. Obdulio , contra CATALUNYA BANC S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 22 de enero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que estimando totalmente la demanda instada por Don Obdulio , representado por el Procurador Sr. Cortal, frente a CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador Sr. López Chocarro, debo declarar y declaro la nulidad del contrato suscrito entre las partes (orden de compra de obligaciones de deuda subordinada de 30-10-2008, obrante como doc 2 de demanda), por inracción de normativa imperativa, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración, en especial condenando a la demandada a devolver al demandante la cantidad invertida para tal adquisición más sus intereses legales a calcular desde la fecha de cargo en cuenta de la inversión efectuada y hasta la presente resolución, descontando del importe resultante las remuneraciones percibidas por el demandante durante la vigencia del contrato. Y a su vez existe simultánea obligación del demandante de restitución a la demandada de las acciones de la entidad demandada recibidas en lugar de las obligaciones subordinadas a resultas del canje obligatorio impuesto por el FROB al demandante. Todo ello a cuantificar en ejecución de sentencia.

Condenándose igualmente a la parte demandada al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de octubre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes.

La persona demandante, don Obdulio , interpuso demanda instando, con carácter principal, la declaración de nulidad radical por error obstativo e invalidante, subsidiariamente de nulidad relativa por vicio en el consentimiento por error y/o dolo. Y subsidiariamente nulidad radical por infracción de normas imperativas de la orden de compra por un total de 7 títulos correspondientes a obligaciones subordinadas sexta emisión, con núm. Orden/operación 0174503, así como de la suscripción obligatoria de acciones de Catalunya Banc. Subsidiariamente, la resolución contractual por incumplimiento de obligaciones de diligencia, lealtad e información, del contrato formalizado en la orden de compra, operación asociada a la cuenta de valores indicada en demanda, así como de la suscripción obligatoria de acciones de Catalunya Banc, con la correspondiente indemnización reparadora del daño causado derivado de su incumplimiento contractual, en cuantía de 10.500 euros. Subsidiariamente, reclamación indemnizatoria por daños y perjuicios en cuantía de la total inversión, 10.500 euros, más intereses y costas, contra Catalunya Banc, sociedad anónima, con las consecuencias descritas en su suplico.

Alegaba que había comprado 7 títulos de dicha emisión de obligaciones subordinadas en 30.10.2008, siendo producto estructurado, complejo, con con rendimiento explícito, emitidas habitualmente por entidades de crédito en las que el cobro de los intereses puede estar condicionado o no a la existencia de un determinado nivel de beneficios, y de elevado riesgo. Aunque se denominen obligaciones, no suponen un título de deuda frente a la entidad, sino que forman parte de los fondos propios de la misma, y con esta finalidad son emitidas.

Se trata de valores que no tienen liquidez inmediata, para los cuales no existe garantía sobre el capital invertido no previéndose ningún compromiso de recompra por parte del emisor, pudiendo además contar con carácter perpetuo o con fecha de vencimiento a muy largo plazo. Tratándose de financiación subordinada, a efectos de prelación de créditos se sitúa detrás de todos los acreedores comunes, conforme al RD 216/2008, de 15 de febrero, y, por tanto, frente a la regla par conditio creditorum, como refiere el profesor Sánchez Calero, sus titulares sufren una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, en sentido inverso, o 'en menos', alterando el régimen común de prelación, situando a los obligacionistas de estos títulos tras los acreedores comunes del derecho civil.

Las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el caràcter de instrumento financiero complejo , definido por el órgano regulador, la CNMV, como aquel que resulta difícil de entender para el inversor medio.

El demandante, de origen ucraniano, con 62 años a fecha de demanda, con estudios básicos, con conocimientos muy limitados del idioma castellano, actualmente desempleado, sin ningún conocimiento financiero ni experiencia inversora, averso al riesgo, y con total desconocimiento del vocabulario y funcionamiento de los mercados finacieros, tenía intención de abrir una cuenta corriente para ingresar sus ahorros. El empleado le abrió una cuenta de valores y le ingresó el dinero imprimiendo una orden de valores, que firmaría el Sr. Obdulio pensando que se trataba de una cuenta corriente. No recibió explicación respecto del producto que estaría contratando. No se realizó test de idoneidad, teniendo un perfil conservador como el expuesto.

La contestación hizo hincapié en los rendimientos del producto, 1.556,38 euros, que dejarían la diferencia, respecto de los 10.500 euros invertidos, en 8.943,62 euros. En cuanto al tipo de interés, no existiría en el mercado un producto de imposición a plazo fijo que diese el interés legal del dinero, poniendo como ejemplo el intervalo entre 2005 y 2012.

La sentencia recurrida descarta el error obstativo, así como la caducidad esgrimida por el banco, y también el error en el consentimiento como motivo de anulabilidad o dicha nulidad relativa, puesto que en demanda, páginas 8 y 9, se dice e insiste en que el demandante sólo quería abrir una cuenta corriente, no invertir, de tal manera que en la dicotomía ahorrador frente inversor, se dio cuenta de que era inversor cuando quiso retirar sus ahorros y se dio cuenta de que sólo tenía acciones; no se refiere a que quisiera abrir un depósito a plazo con elevado interés. De los documentos 2 y 3 de la actora no se desprendería que quisiera invertir en dicha cuenta corriente. En documento 7, f. 226 se indica que no desearía realizar dicho test de conveniencia. También se prueba la clasificación como minorista.

En definitiva, sí considera que concurrió un supuesto diferente de nulidad de pleno derecho del contrato referido, en virtud de lo establecido en el art. 6.3 del Código Civil , pues de la prueba documental se desprende que el demandante no fue informado sobre el riesgo de pérdida de capital, ni total ni parcial, o respecto de los intereses, ni se definieron las características esenciales relevantes del producto, dándose una ausencia de cumplimiento de la obligación de información que competía a la entidad demandada, conforme a lo dispuesto esencialmente en los arts. 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores invocada en demanda. El folleto informativo no consta entregado al actor, aparte de no informa de aspectos esenciales de la inversión. La desinformación en la contratación resulta significativamente del hecho de que en el modelo de test que usaba la demandada algunas de las emisiones de obligaciones subordinadas tenían calificación de (1) sin riesgo de pérdida ni de capital invertido ni de rentabilidad, y otras emisiones de deuda subordinada (sin especificar tampoco) se calificaban de (2) riesgo rentabilidad, esto es, con riesgo de pérdida de intereses, pero no de la inversión inicial, cuando claramente las obligaciones subordinadas de constante referencia tenían riesgo tanto de pérdida total o parcial de intereses como del capital mismo.

La inutilidad probatoria del test Mifid se asentó, al margen de lo anterior, en el hecho de observar la hora de realización del test, según su hoja uno, dicho 30.10.2008, a las 18:22 (parte superior derecha del documento 7 de la demandada, al folio 226), que es exactamente la misma fecha y hora en que se firma o expide la orden de suscripción del producto, por ejemplo en el documento 6 de idéntica parte, folio 225. Esto es, el mismo día y a la misma hora se supone que se le estaba intentando hacer el test Mifid y explicándole e informándole del contenido contractual del producto, debe suponerse que verbalmente, pues la orden no se ajusta a la realidad del mismo: no se informa de riesgos esenciales como los referidos, ni se reseña el pago de intereses, tipos, etcc., apareciendo como características relevantes que el perfil del producto sería 'PRUDENTE', lo cual significaría que 'son productos indicados para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años. Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de renta fija'. No aparece la posibilidad de amortización anticipada. Y como riesgos consta sólo 'a efecto de prelación de créditos de la entidad emisora, esta deuda subordinadas se sitúa detrás de todos los acreedores comunes'. Supone acertadamente el juzgador, no constando entregado el folleto reducido, que no hubo tiempo suficiente para realizar esa información oral de dichas características esenciales del producto, que no constaban en la orden de compra referida. Afirma con razón que lo probado es que se hizo todo a la vez, vulnerando claramente los deberes informativos que incumbían a la entidad, como explica idéntica sentencia, de cara a que el actor pudiera formar su conocimiento y emitir su voluntad contractual con suficiente conocimiento de causa tras un tiempo de reflexión.

Debe suponerse que el actor quería depositar su dinero sin correr riesgo, al menos, su capital invertido, concluyendo que de haber conocido los riesgos del producto, o sea, de haber sido informado correctamente acerca del mismo, no habría contratado dichas subordinadas, no le habrían interesado, lo que se cohonesta con la absoluta carencia documentada de contratación previa -e incluso posterior- de otros productos de ese tipo.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la desestimación íntegra de dicho recurso de apelación, con imposición de costas a la parte apelante, en ambas instancias.

SEGUNDO.-El recurso alega sin prueba que se entregó tríptico informativo de las características y riesgos del producto, y alude a la falta de queja por la percepción de rendimientos del producto, y a una venta al FGD, tampoco probada, sino que, al contrario, la sentencia acaba ordenando la restitución simultánea de las acciones a la demandada, acciones recibidas en lugar de las obligaciones subordinadas a resultas del canje obligatorio impuesto por el FROB al demandante. Por tanto, no es cierto que se probara que el actor aceptara ninguna oferta del Fondo de Garantía de Depósitos para comprar dichas acciones producto del canje referido. Y, en realidad, el recurso, más adelante, se refiere a esa no venta de las acciones al FGD, al folio 277.

La entidad mercantil CATALUNYA BANC S.A. alega que una obligación de deuda subordinada es un título valor, desarrollando las características de tales títulos, de manera que la deuda subordinada, como las participaciones preferentes, serían títulos valores representados mediante anotaciones en cuenta y que formarían parte del patrimonio de la entidad emisora. Como refiere acertadamente la recurrente, no siendo controvertido de adverso, en realidad, el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio del consentimiento que motivó la declaración de nulidad radical por falta de los deberes imperativos de información y demás legales, sería el de compraventa de dichos títulos valores, y no, por cierto, el de las acciones que no fueron compradas, sino canjeadas forzosamente por resolución administrativa forzosa.

La sentencia no confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio. Y, por cierto, que no hubo nueve compras por el actor, sino una sola. De hecho, el demandante no pidió la nulidad del título valor en si mismo, o mejor, de los títulos valores, sino de las órdenes de compra y de la suscripción obligatoria posterior de las acciones de la entidad, y en ese sentido se acordó congruentemente por el juzgador de primer grado.

Dicha sentencia no se basa en un vicio del consentimiento, sino en nulidad imperativa por incumplimiento de la obligación bàsica de información que competía a la demandada, en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC , y valora correctamente la prueba documental realizada en las actuaciones.

TERCERO.- En cuanto a la carga probatoria en vicio del consentimiento, reiteramos que la acción ejercitada por la parte actora que prosperó en la sentencia apelada no fue ni la de nulidad radical primera ni la segunda de anulabilidad, y menos de nueve contratos referidos por la recurrente; tampoco la de incumplimiento contractual, sino la distinta de nulidad imperativa del art. 6.3 del Código Civil por dicho incumplimiento esencial de las correspondientes obligaciones, en especial de información al consumidor demandante,

Y es claro que la sentencia apelada valora correctamente la prueba apelada, remitiéndonos a las mismas consideraciones que efectúa el juzgador, antes resumidas, partiendo de esa carga probatoria que incumbía a la demandada. Tampoco es cierto que nadie aludiera siquiera a que el contratante -no la contratante del recurso- tuviese ninguna expectativa de rendimientos elevados, y tampoco que 'ella misma quien a la vista de los resultados, vuelven a la oficina con la firme intención de contratar más deuda subordinada para obtener más beneficios', folios 288 y 289. Tampoco el demandante Sr. Obdulio compró deuda tres veces, sino una sola. Ni mediaron nueve contratos.

En cuanto a que la sanción de nulidad no pueda referirse a incumplimiento de normas administrativas, compartimos el razonamiento del juzgador, puesto que la jurisprudencia establece tal posibilidad, en el art. 6.3 del Código Civil , en función de la gravedad del incumplimiento normativo reprochado a la parte incumplidora. Y en este caso se valoró correctamente que la contratación se produjo por ese incumplimiento de las obligaciones normativas de información previa que competían a la entidad demandada, en este ámbito propio del derecho civil, ajeno a las sanciones administrativas ubicadas en otro lugar de la Ley del Mercado de Valores. Así lo refiere la sentencia de 22 de marzo de 2012 de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona , al hilo de dicho incumplimiento de la normativa informativa regulada en los arts. 78 , 79 , 79 bis y concordantes de la Ley del Mercado de Valores , con cita de las SSTS de 11 de junio de 2010 y 9 de octubre de 2007 , y otras por remisión, en relación con el art. 6.3 CC , de tal manera que el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma contrariada, y la naturaleza, móviles, circunstancias, y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de validez del acto contrario a la ley, si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los casos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, a la moral o el orden público. La sentencia de 30 de noviembre de 2006 , citando las de 31.5.2005 , 2.4.2002 y 26.7.2000 , declara que la ilicitud administrativa puede comportar la nulidad civil del contrato que incurra en la misma. La sentencia de 27 de septiembre de 2014 ratifica la doctrina general de la de 25 de septiembre de 2006. Y así, con la STS de 22 de diciembre de 2009 , 'no es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación el art. 6.3 CC , invocdo como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada, y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ), y no es obstáculo a la nullidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )'. En sentido similar se pronuncia el Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de diciembre de 2009 y y 17 de junio de 2010 ,

Con el juzgador de instancia, resaltamos la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, sobre todo en el caso de productos complejos, con cita de la STS de 14 de noviembre de 2005 que suele citar la jurisprudencia menor, recayendo sobre el profesional financiero, que no es la genérica del padre de familia, sino la específica de ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, siendo complejo el producto de obligaciones subordinadas, a tenor del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores ,.

Dentro de dicha regulación normativa destaca el título VII, relativo a las normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión, cuyo valor imperativo resalta la doctrina emanada de las Audiencias Provinciales, así la SAP León de 26 de octubre de 2012 , refiriéndose especialmente a los arts. 78 LMV, sujetos obligados, art. 79 LMV, obligaciones de diligencia y transparencia, y 79 bis LMV, obligaciones de información, para concluir, tras citar dicha jurisprudencia del TS, en que las normas de la LMV integran de modo imperativo la actividad contractual, tanto la fase precontractual como el acto mismo de contratación, como el desenvolvimiento del contrato, y su infracción puede dar lugar a la nulidad del contrato, a tenor de lo previsto en el art. 6.3 del Código Civil .

La valoración de la prueba documental permite concluir en idéntico sentido que el juzgador a quo,pues, en definitiva, no hay prueba de que el demanndante pretendiera contratar un producto de las características, y sobre todo, los riesgos de dichas subordinadas, y en este caso la demandada no probó qué información prestó, más allá de lo poco que dice el contrato, doc. 2 de demanda, y el contrato de custodia y administración de valores, documento 4 de demanda. Y se deduce que el demandante no fue informado del riesgo para el capital o intereses, por la ausencia de cumplimiento de la obligación informativa que correspondía a la demandada, por lo ya mencionado anteriormente, llevándonos a idéntica conclusión que la vulneración de dicha normativa imperativa conlleva la nulidad de pleno derecho sancionada en la sentencia apelada, constatándose dicha laguna informativa antes de contratar el producto que nos ocupa, en extremos tan relevantes como el riesgo de capital o interés, o la posiblidad de no poder cruzar órdenes de compra con otra de venta.

Se prueba, por lo expuesto, que todo se hace a la vez, y se pone a la firma, lo que infringe dichos deberes informativos.

Y no cabe argumentar en contra los actos propios, afectando la omisión informativa a la contratación inicial, no percatándose de lo realmente contratado hasta dejar de percibir intereses, o por noticias en medios de comunicación, o tras constatar, como en el caso, que tenía acciones por el canje del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

Pues bien, como hemos dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, respecto de un producto similar, las participaciones preferentes, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes por acciones de CATALUNYA BANC S.A., y ello, por las siguientes razones:

a) La Ley 9/2012 Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretenden los demandantes en el presente procedimiento. En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de suscripción de obligaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulos. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas o preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.

Y no cabe hablar tampoco de confirmación contractual, pues no cabe confirmación de contratos afectados de nulidad de pleno derecho o inexistencia, conforme establece el art. 1310 del Código Civil . Aparte de que se confirma lo que se conoce y entiende, y se desea confirmar, proyectando la voluntad sanatoria. El art. 1311 CC exige para confirmar el 'conocimiento de la causa de nulidad y que ésta haya cesado'. Ir cobrando intereses que corresponderían a un tipo negocial no contratado no puede considerarse tal confirmación, por tanto.

En definitiva, no se aprecia el errror en la valoración de la prueba que refiere la dirección apelante. Lo comprado no resulta comprensible con el documento de referencia, no reiterando lo ya expuesto, considerando que nunca la demanda, ni la sentencia, se refirió a un plazo fijo, sino a algo más simple, la apertura de una cuenta corriente. Mal puede conocerse el significado de lo que se firma cuando el documento no revela aspectos esenciales de lo adquirido.

No se ve la relevancia de la guía de actuación para el test de conveniencia, ni se cuestiona la responsabilidad del cliente de suministrar información veraz. Sólo la omisión informativa de la demandada, conforme a la consabida carga probatoria en la demandada, como hecho negativo.

El asesoramiento financiero es ínsito a la condición de consumidor minorista, y simple ahorrador, no inversor, del actor, conforme a la normativa ya reseñada anteriormente.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y ésta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el acto de la vista, la entidad bancaria haya probado que ofreciera al demandante siquiera la información más bàsica o esencial sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado.

En consecuencia, procede desestimar este motivo de recurso acerca del supuesto error en la valoración de la prueba.

CUARTO.-Acerca de la petición de intereses legales, se contradice la recurrente; al folio 297 niega que la parte actora los pidiese, pero ello no es así, en cuanto el suplico, también para el supuesto de nulidad radical o imperativa, los pide por remisión al suplico subsidiario anterior, contaderos desde la fecha de la inversión, y en cuanto a la constatación de la demanda judicial hecha valer por la apelante, se comparte la razón de que los efectos, en este caso, son los previstos en la nulidad relativa, art. 1.303 del Código Civil , aplicable a todo supuesto de nulidad, precepto especial que debe prevalecer sobre la previsión genérica de los arts. 1.100 y 1.101 del mismo Código Civil .

En este sentido, está fuera de lugar la alusión a la acción genérica de daños y perjuicios, pues, como explica la sentencia apelada, esa acción subsidiaria última ni siquiera fue analizada en la resolución apelada, siendo ello innecesario al estimar previamente la nulidad por infracción del art. 6.3 del Código Civil .

QUINTO.- Otra cuestión que plantea la recurrente viene referida a la consumación del contrato y al plazo de caducidad, pero en este caso no puede aceptarse la excepción de caducidad, excediendo el ámbito propio del recurso de apelación, art. 456 LEC , si prestamos la debida atención a que la caducidad se predicó en contestación -folios 80ss- sólo respecto de la acción de anulabilidad del contrato, no respecto de la nullidad imperativa que es la única que acuerda la sentencia apelada, por infracción de la correspondiente normativa de orden público, incluida la tuitiva de los derechos de consumidores y usuarios, o sea la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

Además, como reproduce la cuestión al referirse a la condena en costas, al hilo de la consabida distinción entre consumación y perfección del contrato, frente a la tesis mantenida por la dirección de la entidad recurrente, con cita de dos sentencias que no se referían a nulidad por vicios en el consentimiento ni en la figura de la caducidad esencialmente, la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, número 769/2014 , ha señalado, respecto al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento:

' En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En base a la doctrina expuesta, procede desestimar ese último motivo de recurso, si consideramos que el juzgador de instancia procedió correctamente, aunque razonando a la inversa, en cuanto fue la desestimación plena de la pretensión enteramente absolutoria pedida por la recurrente en el Juzgado lo que motivó su imposición, no dándose duda ninguna, si consideramos que la acción de anulabilidad afectada del cuatrienio legal del art. 1.301 CC era sólo una de las varias ejercitadas en demanda, y resulta que prosperó finalmente la de nulidad radical no afectada por tal caducidad, por lo que procede la confirmación de esa sentencia también en ese punto accesorio, conforme establece el art. 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su remisión al art. 394 de idéntico texto legal.

SEXTO.- Conclusión.

En definitiva, procede la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, como corolario de lo explicado en esta resolución.

SÉPTIMO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la entidad recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC , que se remite al art. 394.1 de idéntico texto legal).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 22 de enero de 2015 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona , que CONFIRMAMOS íntegramente, siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida por la entidad apelante del depósito consignado.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.