Sentencia CIVIL Nº 494/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 920/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.014.00.2-2017/0004965

Recurso de Apelación 920/2019

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 580/2017

Demandante/Apelante:DON Luis Angel

Procurador:Doña Mª Josefa Hijano Arcas

Demandada/Apelada:DOÑA Aurora

Procurador:..

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno

SENTENCIA Nº 494/2020

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez de Vicente

Ilma. Sra. Dña. Mª Dolores Planes Moreno

____________________________________ _/

En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil veinte.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas, bajo el nº 580/17, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Luis Angel, representado por la Procurador doña Mª Josefa Hijano Arcas.

De otra, como apelada, doña Aurora, quien no se ha personado en la alzada.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 11 de diciembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: ' FALLO:DESESTIMOla demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Hijana Arcas, en nombre de DON Luis Angel, y en consecuencia, no ha lugar a la modificación de la Sentencia de fecha 8 de octubre de 2012 dictada por el juzgado de Violencia de Género en el proceso de Divorcio Contenciosos 75/2011.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE APELACIÓN en el término de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado y en la forma que determinan los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Así por esta mi Sentencia, lo acuerdo, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Luis Angel, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación de doña Aurora, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar el presente recurso, para deliberación, votación y fallo el día 18 de junio.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Luis Angel, se formuló demanda de Modificación de Medidas, respecto a las adoptadas en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000, de 8 de octubre de 2012. En la demanda se solicitaba, que se limitara el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sita en CALLE000, nº NUM000 de DIRECCION001 (Madrid), a la esposa e hijos, que actualmente son mayores de edad, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales o extinción del condominio. Basaba esta solicitud, tanto en la mayoría de edad de los hijos, como en la convivencia en la vivienda de la nueva pareja de la que fuera su esposa y del nuevo hijo de esta unión.

Igualmente en la demanda se solicitó la reducción de la pensión de alimentos fijada a la hija Lorena a 70 euros mensuales, y la extinción de la pensión de alimentos fijada en favor del hijo Fidel.

La sentencia desestima la demanda, por considerar que la parte había renunciado al uso del domicilio en el acto de la vista, y que no ha quedado acreditada la alteración de las circunstancias que esgrime el demandante para justificar la extinción o modificación de las mismas.

SEGUNDO.-Respecto al uso del domicilio, el recurso debe ser estimado. El examen de la grabación audiovisual de la vista, evidencia que la parte demandante no renunció a dicho uso, sino que solicitó que se mantuviera hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o extinción del proindiviso, petición a la que no consta oposición de la parte contraria.

En todo caso, a la vista de las circunstancias concurrentes, y siendo clara la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual, 'La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio).

Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias del TS, así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio).

Respecto a la convivencia en la vivienda de un tercero, La Jurisprudencia ha señalado que 'El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). Considera la Jurisprudencia, que la condición de vivienda familiar, desparece, no solo porque el cónyuge al que se le adjudicó e hijos dejen de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente'.

En aplicación de esta doctrina, que esta Sala viene aplicando, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, y del hijo común de esta nueva unidad familiar, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar.

Por lo expuesto, y considerando que en el presente caso, los hijos son ya mayores de edad, y además la vivienda es ocupada, por la nueva unidad familiar formada por la madre, su nueva pareja y su nuevo hijo, es claro, que no puede seguir considerándose vivienda familiar, y es procedente la estimación del recurso, acordando mantener el uso que actualmente detenta la parte recurrida, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o extinción del proindiviso, tal como ha solicitado la parte recurrente.

TERCERO.-Respecto a la modificación de la pensión para alimentos fijada para la hija Lorena, que actualmente tiene 22 años de edad, por cuanto consta nacida el día NUM001 de 1997, procede en primer lugar reseñar que de conformidad con lo que establece el artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, a cuyo tenor, las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, así como el contenido del apartado 3 del citado art. 90 CC que tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial, al considerar que, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se ha reiterado por esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, o de modificación de medidas, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

Señala el recurrente, que la sentencia de instancia no ha valorado correctamente la prueba practicada, procediendo la modificación por haber variado las circunstancias tenidas en cuenta al adoptarse dichas medidas, por cuanto ha quedado probado que el demandante, percibía 1.072,68 euros netos mensuales, al tiempo de establecerse la pensión, y ahora percibe 406 euros netos mensuales, desde 2013. Igualmente señala que la madre ahora percibe un subsidio de 426 euros mensuales, y convive en el domicilio con una tercera persona, que también debe contribuir a los gastos de la casa, por lo que la pensión debe ser suprimida o reducida a 70 euros mensuales. Señala el recurrente que no consta si la hija trabaja o sigue estudiando. Lo cierto es, que conforme señala la sentencia de instancia corresponde al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión de conformidad con los principios que sobre la carga dela prueba establece el artículo 217 LEC. Al actor correspondía la carga de probar la reducción de sus ingresos netos, cosa que hace con la presentación de varias nóminas y la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2017, pero sin embargo, no acredita que dicha reducción sea ajena a su voluntad, no acredita el despido de su trabajo anterior, ni el nuevo contrato de trabajo, no hace alusión alguna a los motivos del cambio de trabajo, más que a la crisis económica que sufrió nuestro país a partir de 2008. Por otra parte no ha quedado acreditado que la que fuera su esposa perciba un subsidio de desempleo, puesto que dicha prestación consta percibida y agotada, en la consulta realizada a la TGSS, además la percepción de alguna cantidad por su parte, ya se preveía a la fecha de la sentencia, pues en la misma solo se fijaba una pensión compensatoria por importe de 120 euros durante dos años, lo que presupone la necesidad de que la demandada percibiera o contara con algún recurso para atender al menos sus propias necesidades. Por otra parte, tampoco el demandante ha realizado actividad probatoria alguna tendente a acreditar la situación de la hija, si la misma continúa estudiando o por el contrario ha accedido al mercado laboral. Ni siquiera ha solicitado a la demandante que acredite la situación de la hija. Por último ciertamente la convivencia en la vivienda con la nueva pareja de la madre y el hijo de estos, debe repercutir en la pensión de alimentos de la hija, por cuanto, el tercero deberá contribuir a los gastos de la vivienda, y de alguna manera el hecho de que ahora convivan en la vivienda cinco personas y no tres como en el momento del divorcio, lo que repercute en una reducción de los gastos de alojamiento de los hijos, si debe dar lugar a una reducción de la pensión de alimentos fijada, pero no en la proporción solicitada por el recurrente, puesto que la reducción de gastos por este concepto también es mínima, y la nueva pareja de la madre, tiene obligación de contribuir a los gastos comunes, y a los de su propio hijo, pero no a los de los hijos de su pareja, que deben ser abonados por sus padres. Por lo que se estima parcialmente el recurso y se acuerda reducir la pensión a la cantidad de 200 euros mensuales.

CUARTO.-En cuanto a la concurrencia de causa de desheredación, como causa de extinción de los alimentos fijados al hijo Fidel, hay que partir de la regulación legal y de la interpretación jurisprudencial de los artículos que regulan la desheredación.

El 152.4 CC, establece como causa de extinción de la obligación de prestar alimentos estar incurso en una de las causas de desheredación.

El artículo 853. 2º CC, recoge como causa de desheredación a los hijos y descendientes ' Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra'.

El fundamento de esta causa de extinción de los alimentos es evitar que una persona se vea obligada legalmente a prestar alimentos a otra que ha tenido respecto a ella un comportamiento reprochable, cuyo reproche recoge la ley como sanción a la persona que en principio tenía derecho a recibir alimentos, privándole de los mismos.

Ahora bien, al tratarse de una norma limitativa de derechos, debe ser interpretada de forma restrictiva. De manera, que respecto de la causa de desheredación no cabe ni la analogía, ni la interpretación extensiva a comportamientos más o menos parecidos que las conductas específicamente tipificadas. Así lo estiman entre otras las STS, Civil sección 1 del 03 de junio de 2014 (ROJ: STS 2484/2014- ECLI: ES: TS: 2014:2484) y STS, Civil sección 1 del 30 de enero de 2015 (ROJ: STS 565/2015. - ECLI: ES: TS: 2015:565). B 7718/2016 - ECLI: ES: APB: 2016:7718).

La AP de Barcelona, SAP, Civil sección 18 del 21 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP B 12627/2016 - ECLI:ES:APB:2016:12627 señala que para que un mal comportamiento del alimentista con el alimentante, sea causa de desheredación debe pues acreditarse la concurrencia de los siguientes requisitos: a) ausencia de relación entre padre e hijo; b) que tal ausencia de relación sea manifiesta, esto es conocida por todos; c) que sea continuada y constante en el tiempo; y d) que la causa sea imputable exclusivamente al hijo, sin intervención alguna del padre.

La sentencia STS, Civil sección 1 del 19 de febrero de 2019 (ROJ: STS 502/2019 - ECLI: ES: TS: 2019:502), viene a considerar que solo cuando la falta de relación entre padre e hijo es debida exclusivamente al hijo alimentista se puede estimar que se ha producido un maltrato de obra por parte del hijo hacia el padre.

En definitiva, existe acuerdo en la doctrina, en cuanto a que esta institución ha de interpretarse de modo restrictivo, ya que así lo proclama el artículo 848 del Código y abundante jurisprudencia, orientada en la defensa de la sucesión legitimaria, no admitiéndose: ni la analogía, ni la interpretación extintiva, ni siquiera la argumentación de minoris ad maiorem.

No es necesario, según el Alto Tribunal, el empleo de la fuerza física para que se repute la existencia de maltrato. (Así sentencia de 26 de junio de 1995.

Se admiten, como injurias graves, las expresiones proferidas por las hijas a su padre en el procedimiento eclesiástico de separación de aquél y que se dan como probadas, le llamaban 'hijo de perra cabrón', 'cabrón, hijo de...', 'hijo de perra', y, como se dice en la sentencia de 16 de julio de 1990 , 'si todas estas expresiones se dan como probadas, resulta evidente que todas y cada una de ellas son constitutivas de injurias graves previstas en el número 2 del artículo 853 del Código Civil.'

Recoge igualmente el código civil como causa general de desheredar, las indignidades para suceder de los apartados 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo 756 del Código Civil, según señalar el artículo 852.

Es especial señala el apartado 2º del artículo 756, como causa de indignidad:

2º) El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

Aplicando el anterior régimen al caso concreto y dado, que el hijo era menor de edad cuando ocurrieron los hechos por los que el padre pretende extinguir la pensión de alimentos, y, que el expediente abierto ante el Juzgado de Menores resultó archivado, sin condena para el menor. Además en la sentencia de divorcio se señala que los hijos menores de las partes, tenían una mala relación con su padre, fruto de las traumáticas experiencias que habían vivido con él, no habiéndose sentido queridos, escuchados ni respetados en el entorno paterno, habiendo sufrido maltrato tanto los hijos como la madre por parte del padre, durante largo tiempo, no puede reputarse que la falta actual de relación, ni la actitud del hijo hacia el padre se debiera exclusivamente al comportamiento del hijo.

Resulta evidente que cuando ocurrieron los hechos a los que se refiere el recurrente, dada la minoría de edad del hijo, este se encontraba muy frustrado y dolido por el comportamiento de su padre. No consta, que el progenitor paterno hiciera esfuerzo alguno por mantener la relación con los hijos, siendo por tanto el responsable del cumplimiento, del régimen de visitas, establecido y de la recomposición de la relación tan deteriorada que tenía con los hijos. Lo cierto es que no puede considerarse como definitiva ni determinante a efectos de responsabilizar exclusivamente al hijo de la ausencia de relación paterno-filial cuando se parte de una situación previa negativa, mantenida en el tiempo e iniciada cuando los hijos eran pequeños. Ni el comportamiento que el padre señala, como atentado contra su integridad física, puesto que el hijo era menor de edad cuando se produjo, y no resultó condenado por tal hecho.

En consecuencia, reiterando que estamos ante una norma de carácter sancionador y de interpretación restrictiva, hay que concluir que tampoco en relación con esta causa de extinción de la obligación de prestar alimentos cabe apreciar error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador de instancia, por lo que procede desestimar el recurso. Si bien, deberán los alimentos reducirse, igual que en el caso de Lorena a 200 euros mensuales, estimando solo parcialmente el recurso de apelación, por cuanto, no concurre causa de desheredación, ni por ello de extinción de los alimentos.

QUINTO.-Dada la estimación parcial de recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado, por la Procuradora Sra. Hijano Arcas, en nombre y representación de D. Luis Angel, contra la sentencia dictada el día 11 de diciembre de 2018, en el procedimiento de Modificación de Medidas acordadas en procedimiento de divorcio previo, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de mantener la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sito en la localidad de DIRECCION001, a Dª. Aurora y a los hijos del matrimonio, únicamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales formada por las partes o extinción del proindiviso, y se reducen las pensiones para alimentos de los hijos, a la cantidad de 200 euros para cada uno de ellos, manteniendo la forma de pago y actualización de las mismas acordadas en el sentencia de divorcio. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0920-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe