Sentencia CIVIL Nº 493/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 709/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Secció núm. 02 Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaça Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona

17001 Girona

Tel. 972942368

Fax: 972942373

A/e: upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

NIG 1707942120198016805

Recurs d'apel·lació 709/2019 2

Matèria: Apel·lació civil

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 6 de Girona (ant.CI-7)

Procediment d'origen: Oposició mesures en protecció de menors 123/2019

Part recurrent / Sol·licitant: Victorino

Procurador/a: Ma. Àngels Vila Reyner

Advocat/ada: Daniel Bascuñana Esteban

Part contra la qual s'interposa el recurs: DEPARTAMENT DE TREBALL , AFERS SOCIALS I FAMÍLIES, MINISTERI FISCAL

Procurador/a:

Advocat/ada:

SENTÈNCIA NÚM. 493/2019

Il·lms. Srs.:

MAGISTRATS

Sr JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Sra. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Sr. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 12 de desembre de 2019

Antecedentes

PRIMER.El 7 de novembre de 2019 es van rebre les actuacions d'Oposició mesures en protecció de menors 123/2019, procedents del Jutjat de Primera Instància núm. 6 de Girona (ant.CI-7), a fi de resoldre el recurs d'apel·lació interposat per la procuradora Ma. Àngels Vila Reyner en representació de Victorino, contra la sentència de data 26 de juliol de 2019, en què consta com a part apel·lada el DEPARTAMENT DE TREBALL , AFERS SOCIALS I FAMÍLIES, i el MINISTERI FISCAL.

SEGON.El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'FALLO

Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Mangels Vila Reyner, en nombre y representación de Don Victorino, y confirmo en la totalidad de sus extremos la resolución dictada por el Servei d'Atenció a l'Infància i l'Adolecència de Girona de fecha 31 de octubre de 2018 que acordaba como medida de protección para la menor Catalina su acogimiento simple en familia extensa.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCER.El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos.

Es va assenyalar la data per dur a terme la deliberació, votació i decisió, que han tingut lloc el 11/12/2019.

QUART.En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent el magistrat Joaquim Fernández Font.

Fundamentos

Tema litigiós.

PRIMER.El Sr. Victorino impugna la resolució administrativa de 31 d'octubre de 2.018, autoritzada el 8 de novembre del mateix any, que establia com a mesura de protecció sobre la seva filla Catalina l'acolliment simple en família extensa a càrrec de l'àvia materna, a qui n'atribuïa la guarda.

Aquesta resolució atorgava al pare un règim de visites de dues hores setmanals, sense supervisió i en un punt d'intercanvi.

SEGON.La sentència de primera instància ha desestimat la seva pretensió.

Aquesta decisió es fonamenta en què la decisió impugnada és correcta i justificada

TERCER.El demandant no hi està d'acord.

El seu recurs es basa en dos motius essencials.

Primer, la sentència impugnada no estaria suficientment motivada. Només faria una motivació genèrica, que no s'ajusta al cas concret.

Segon, el jutge de primera instància no hauria valorat correctament la prova presentada.

Ni hauria tingut en compte el contingut de la sentència de la Secció Segona de l'Audiència de Girona de 31 d'octubre de 2.018, dictada en el procediment de divorci dels progenitors de la menor desemparada, ni tampoc l'informe pericial que va presentar, que conclou que el pare té la capacitat suficient per fer-se càrrec de la seva filla.

L'apel·lant sol·licita que se li retorni la potestat parental i que se li atribueixi un règim de guarda compartida amb l'àvia materna per setmanes alternes, amb un dia de visites per al guardador la setmana que no li correspongui estar amb la menor, i el repartiment per meitats dels períodes de vacances.

Finalment, entenem que de manera subsidiària, sol·licita una ampliació del règim de visites.

Objecte del recurs.

QUART.A la vista de les peticions que fa el pare en el seu recurs, escau determinar quina és la resolució administrativa que impugna i si alguna de les seves pretensions va més enllà de l'àmbit de la decisió qüestionada.

CINQUÈ.La resolució del Servei d'Atenció a la Infància i l'Adolescència de 18 de gener de 2.018 va decidir el desemparament preventiu de la filla de l'apel·lant i el seu acolliment provisional en família extensa (àvia materna), i la suspensió de la potestat parental dels progenitors amb un règim de visites supervisat d'una hora quinzenal per a cadascun.

La resolució del mateix servei de 3 d'abril d'aquell any, va acordar el desemparament de la menor, l'assumpció de funcions tutelars per part de la Generalitat, la suspensió de la potestat parental i el manteniment amb caràcter provisional de l'acolliment en família extensa a càrrec de la mateixa persona.

Cap d'aquestes dues resolucions va ser impugnada pel pare.

SISÈ.La conseqüència jurídica d'aquesta manca d'impugnació no pot ser cap altra que mantenir de la situació de desemparament, que no va ser qüestionada.

Les peticions del recurs en el sentit que es retorni la potestat parental al pare, amb l'establiment del règim de guarda compartida que ja hem sintetitzat, tenen un abast que no concorda amb la mesura que s'impugna, senzillament perquè no han estat decidides per ella.

La resolució administrativa de 31 d'octubre de 2.018 qüestionada, es limita a fixar una concreta mesura de protecció entre les que preveu la llei 14/2010, de 27 de maig, dels drets i oportunitats en la infància i l'adolescència.

Específicament, considera adient la mesura d'acolliment simple en família extensa (article 127 1 i 2).

Per tant, aquest tribunal només entrarà a valorar el que pot ser objecte de la impugnació: la correcció de la concreta mesura protectora decidida per l'administració i de les demés mesures vinculades, com és el règim de contactes del pare amb la seva filla sota a la tutela de la Generalitat ( articles 228-3 del Codi civil de Catalunya i 109.1 de la llei 14/2010).

El que acabem de dir té com a primera conseqüència jurídica la desestimació del recurs pel que fa a la devolució al pare de la potestat parental sobre la filla, que continuarà suspesa i a càrrec de l'administració de protecció d'infants i adolescents.

Motivació de la sentència apel·lada.

SETÈ.Com hem vist més amunt, el recus d'apel·lació al·lega que la sentència de primera instància no està motivada.

De la seva lectura resulta que fa una extensa argumentació tant de les normes internes com de les internacionals aplicables.

A continuació extracta les conclusions de la síntesi avaluativa feta per la professional encarregada del cas, adscrita al Consell Comarcal del Baix Empordà, de 13 d'agost de 2.018, en què es fonamenta la resolució ara impugnada.

Finalment, diu que considera correcta la mesura fixada per aquesta darrera.

VUITÈ.Certament la motivació de la sentència és bastant genèrica, amb cita de la legislació aplicable i només de l'esmentada avaluació del cas feta per la tècnica encarregada de l'assumpte.

No fa cap al·lusió a les proves concretes del cas, més enllà del ja esmentat informe d'avaluació.

És sorprenent que no faci cap referència a la sentència d'aquesta mateixa Secció Segona de 31 d'octubre de 2.018, ni a les mesures que va decidir, ja sigui per argumentar que no estarien vigents o bé que ja no serien convenients per a l'interès de la menor.

En definitiva, podem estar d'acord amb què la sentència impugnada mira de complir el deure de fonamentació que imposen a les resolucions judicials els articles 120.3 de la Constitució i 218.2 de la LEC d'una manera més genèrica que concreta, el que fa que aquella motivació sigui més aparent que real.

NOVÈ.Ara bé, el recurs es limita a denunciar aquesta manca de motivació, sense derivar-ne cap conseqüència jurídica especial, com podria ser la nul·litat d ela sentència.

Aquest tribunal no pot acordar-la senzillament perquè no ha estat demanada ( article 465.4 de la LEC).

Per tant, l'única conseqüència pràctica que es derivarà d'aquesta insuficient motivació, és que aquest tribunal haurà d'entrar a valorar si de les proves presentades resulta la correcció de la mesura impugnada i de les conseqüències que se'n deriven.

Valoració de la prova.

DESÈ.El seguiment del cas per l'administració competent amb la incoació del corresponent expedient administratiu, d'alguna manera s'ha fet en paral·lel a la tramitació en el Jutjat número 3 de DIRECCION000 del procediment de divorci dels progenitors de la menor desemparada.

En el marc d'aquest procediment, aquesta Secció Segona ja va tenir coneixement d'una part molt substancial dels fets sobre els quals se centra aquest procés d'impugnació de mesures administratives protectores de menors desemparats.

Aquest tribunal, conscient de les repercussions que tenia la declaració de desemparament a l'hora d'establir el règim de guarda sobre la filla dels allà litigants en el procediment de divorci i que no es podia prendre una decisió al marge de l'altra, va decidir esperar a l'informe d'avaluació dels serveis tècnics de l'administració, que finalment es va fer el 13 d'agost de 2.108.

És a dir, que la sentència d'aquesta Secció de 31 d'octubre de 2.018, va tenir en compte el mateix seguiment i el mateix informe en què es va fonamentar la resolució administrativa de 31 d'octubre de 2.018 impugnada en aquest procés.

ONZÈ.Tenint en compte, també, l'informe d'avaluació incorporat al procés de divorci, la Sala va decidir deixar en suspens l'exercici de la potestat parental dels progenitors a la vista del desemparament administratiu acordat.

Igualment, va atorgar la guarda a l'àvia materna i va establir un règim de visites amb la mare de dues hores setmanals i de sis amb el pare, en ambdós casos sense supervisió.

En el cas del pare, es va resoldre que les visites s'haurien de fer a través d'un punt d'intercanvi i distribuïdes durant dos dies a la setmana.

Aquestes mesures quedaven sotmeses a una possible modificació en funció del seguiment que havia de realitzar l'equip tècnic i les conclusions que en resultessin.

Aquella sentència argumentava que dels informes tècnics es constatava una evolució positiva en les visites del pare amb la filla, que era necessari un temps mínim de contacte per enfortir aquella relació i que dues hores setmanals semblaven massa escasses a fi i efecte d'aconseguir aquella millora.

En definitiva, pràcticament tots els fets i totes les proves que ara es plantegen en aquest procediment, ja van ser valorades per aquest tribunal en el marc del procediment de divorci, arribant a les conclusions que es van considerar més adients en interès de la menor.

Per tant, només ens queda estudiar els fets rellevants que s'han produït amb posterioritat a què es dictés aquella sentència.

DOTZÈ.Sorprenentment, les decisions d'aquest tribunal mai no s'han implementat a la pràctica.

Convé recordar que aquella sentència va esdevenir ferma i que obligava a tothom al seu compliment ( article 118 CE), i que també incloïa la possibilitat de revisar-les en funció del seguiment del cas que havien de fer els serveis tècnics.

Arran d'un informe de la tècnica encarregada del cas adscrita al Consell Comarcal del Baix Empordà, Sra. Marisol, de 12 de desembre de 2.018, no es va aplicar 'de facto' el que imposava la sentència esmentada.

Segons aquella professional, hi havia uns inconvenients pràctics per implementar aquell règim, que segons sembla no existien si les visites es mantenien en les dues hores previstes per l'administració protectora precisament sobre la base dels informes d'aquesta tècnica, concloent que l'ampliació de les visites anava en contra el benestar de la menor i que no era adequada ni proporcional.

Sobre la base d'aquest informe, que va ser comunicat al jutjat on s'havia tramitat el procediment de divorci, no es va portar a la pràctica el règim de visites amb el pare que fixava la sentència de 31 d'octubre de 2.018.

TRETZÈ.Per molt respectable que pugui ser l'opinió de qualsevol professional, especialment si és qui s'ha ocupat del seguiment del cas, el seu criteri no pot abocar, com ha succeït, a la no aplicació per la via de fet d'una sentència ferma.

La nostra resolució, d'una manera prudent, decidia un seguiment del règim de vistes que establia per part dels serveis tècnics.

Això implicava, com no podia ser de cap altra manera, que el règim de vistes decidit per aquest tribunal es portés a la pràctica, sens perjudici que si del seguiment a càrrec d'aquells tècnics es feia avinent algun perjudici per a la menor, es comuniqués i es modifiqués per part del jutge competent en el marc del procediment de divorci.

El que no resulta admissible és que una decisió judicial no s'apliqui d'entrada, perquè es consideri unilateralment perjudicial, sense ni tan sols posar-la en pràctica.

Aquest fer rellevant no ha estat ponderat, en el sentit que sigui, per la sentència impugnada.

Per tant, el règim de visites del pare amb la filla ja va ser decidit. I ho va ser sobre la base d'uns fets que, essencialment, ara no han quedat desmentits, entre altres coses, perquè ni tan sols s'ha arribat a aplicar.

CATORZÈ.No podem passar per alt que la resolució administrativa impugnada establia com a mesura de protecció de la menor la d'acolliment simple en família extensa amb l'avia materna.

L'administració competent va considerar que s'havia d'establir un acolliment 'simple' i no permanent.

Per definició legal ( article 126.2 de la llei 14/2010), aquesta mesura és l'adequada quan es consideri per l'administració que la situació de desemparament es preveu com una situació transitòria.

Contràriament, l'acolliment serà permanent si s'entén que podem estar davant d'una situació irreversible.

En definitiva, en el nostre cas, l'administració protectora treballa sobre una previsió d'un desemparament temporal i reversible.

La restricció desmesurada i no proporcionada de les visites de la menor amb el seu pare, van en contra de la finalitat última de l'acolliment simple.

Si el que es tracta és de procurar la normalització de la relació entre pare i filla, no sembla que la forma d'aconseguir-ho sigui la de disminuir les visites, sinó més aviat d'intensificar-les, sempre sens perjudici del necessari seguiment, que permeti evolucionar cap a una situació diferent.

El manteniment de les visites és la regla general que preveu l' article 116.1 de la llei 14/2010, llevat que l'interès superior del menor aconselli la seva limitació o exclusió, sense que quedi justificada una restricció com la que preveu la mesura administrativa impugnada, que és la que s'està aplicant per la via de fet.

QUINZÈ.Tampoc podem menystenir que dels informes més recents presentats per l'administració demandada amb el seu escrit d'oposició al recurs, no resulta que del règim de visites que actualment s'està implementant hi hagi cap circumstància que el desaconselli.

El tècnic que firma l'informe preveu que en funció de l'evolució de les visites es valoraria la possibilitat d'incrementar-les.

Les que es fan actualment, un cop a la setmana els dimarts, que en principi eren de dues hores, a causa de l'horari escolar de la menor, s'han augmentat fins a les dos i mitja (des de dos quarts d'una fins a les tres de la tarda).

SETZÈ.Per tot el que s'ha exposat, és procedent mantenir i reiterar el règim de visites que ja va fixar aquest tribunal en la sentència de 31 d'octubre de 2.018, que no s'ha arribat a posar en pràctica.

I s'ha de mantenir no només perquè es tractava d'una resolució ferma, sinó perquè cap fet posterior desmenteix la seva conveniència.

DISSETÈ.Tot i que aquella resolució preveia unes visites de sis hores de durada setmanals repartides en dos dies, l'horari escolar de la menor, que ja ha provocat un reajustament horari en les comunicacions que en la pràctica s'estan desenvolupant, aconsella fer una modificació.

Actualment les visites es produeixen un dia a la setmana a l'hora de dinar. El pare va a buscar a la seva filla al col·legi i en acabat la torna a acompanyar al centre escolar quan comencen les classes.

Sembla convenient mantenir el contacte de la mateixa manera que s'ha fet fina ara, amb el matís que es produirà amb el mateix horari dos dies a la setmana.

Per tant, les visites es fixen en cinc hores setmanals, distribuïdes en dos dies a las setmana a l'hora de dinar.

Aquests dies seran els dimarts i els dijous, llevat que les activitats escolars de la nena o les professionals del pare no ho permetin.

En aquest cas la concreció dels dies, sempre respectant els paràmetres horaris indicats, la farà l'administració protectora, de manera justificada i comunicant-ho al jutjat.

Aquest nou sistema de contactes es posarà en marxa la primera setmana lectiva de l'any 2.020 després de les vacances de Nadal.

DIVUITÈ.L'esmentada administració haurà de fer un seguiment de l'evolució dels contactes entre pare i filla.

L'avaluació derivada del seguiment no es podrà fer abans que passi un mínim de sis mesos des de la seva implementació pràctica, sempre sens perjudici que per causes justificades i objectives pugui proposar al jutjat qualsevol modificació abans de la finalització d'aquest termini.

Costes.

DINOVÈ.De conformitat amb l' article 398.2 de la LEC no imposem les costes de la segona instància.

Fallo

PRIMER.Estimem en part el recurs d'apel·lació presentat en nom de Victorino contra la sentencia de primera instància i la revoquem en el següent sentit:

1/. Es confirma la resolució administrativa respecte de la mesura de protecció d'acolliment simple en família extensa (àvia materna) de 31 d'octubre de 2.018.

2/. Es revoca només pel que fa al règim de visites entre el pare i la menor desemparada.

Aquests contactes seran de cinc hores setmanals, distribuïts en dos dies a la setmana a l'hora de dinar (de 12,30 a 15 hores), sense supervisió però en un punt d'intercanvi.

3/. Els dies seran els dimarts i els dijous, llevat que les activitats escolars de la menor o les professionals del pare no ho permetin.

En aquest cas la concreció d'uns dies diferents, respectant els paràmetres horaris indicats, la farà l'administració protectora, de manera justificada i comunicant-t'ho al jutjat.

4/. Aquest nou sistema de contactes es posarà en marxa la primera setmana lectiva de l'any 2.020 després de les vacances de Nadal.

5/. L'esmentada administració haurà de fer un seguiment de l'evolució dels contactes entre pare i filla.

L'avaluació derivada del seguiment no es podrà fer abans que passi un mínim de sis mesos des de la seva implementació pràctica, sempre sens perjudici que per causes justificades i objectives pugui proposar al jutjat qualsevol modificació abans de la finalització d'aquest termini.

SEGON.No imposem les costes de la segona instància.

És procedent retornar a la part apel·lant el dipòsit que va constituir amb la finalitat de recórrer la resolució de primera instància.

Contra aquesta resolució es pot presentar recurs de cassació, d'acord amb allò que estableix l' article 477.2.3º de la LEC si s'acredita el seu interès cassacional, i per infracció processal, de conformitat al que disposa la seva disposició final setzena.

Serà competent per a la seva resolució el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i s'haurà d'interposar davant d'aquesta Secció de l'Audiència en el termini de vint dies des de la seva notificació.

En el moment d'interposar-los s'haurà de fer el pagament del dipòsit preceptiu, si escau.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i, una vegada ferma, retorneu les actuacions originals al Jutjat de Primera Instància i Instrucció d'on procedeix.

Així ho ha decidit la Sala, integrada pels Il·lms. Srs. Magistrats indicats, els quals, a continuació, signen.