Sentencia CIVIL Nº 493/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 582/2017 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000582/2017
NIG: 3501741120150004670
Resolución:Sentencia 000493/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000278/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto del Rosario
Apelado: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.; Abogado: Julio Perez Padron; Procurador: Jose Ignacio
Hernandez Berrocal
Apelante: Agustina ; Abogado: Marcos Alberto Falcon Sanchez; Procurador: Sara Magnifico
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Carlos Augusto García van Isschot
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a uno de octubre de dos mil dieciocho;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción nº 1 de Puerto del Rosario en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 278/2015) seguidos
a instancia de doña Agustina , parte apelante, representada en esta alzada por la procuradora doña Sara
Magnifico y asistida por el letrado don Marcos Alberto Falcón Sánchez, contra la entidad mercantil BANCO
POPULAR ESPAÑOL, S.A., parte apelada, representada en esta alzada por el procurador don José Ignacio
Hernández Berrocal y asistida por el letrado don Julio Pérez Padrón, siendo ponente el Sr. Magistrado Don
Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No. 1 de Puerto del Rosario, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Sara Magnifico, en nombre y representación de Dña. Agustina contra Banco popular Español, S.A., absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en la demanda, con imposición de las costas del procedimiento a la parte actora'

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 11 de abril de 2017 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 1 de octubre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia que desestima la demanda en la que se pretendió la nulidad por vicio de consentimiento ( art. 1265 CC ) de sendos contratos de permuta financiera (swaps IRS) al haber transcurrido, desde su cancelación anticipada el 15 de enero de 2010, el plazo de caducidad de cuatro años que establece el art. 1301 del Código Civil .

Frente a dicha resolución se alza la parte actora sosteniendo 1º) que la acción de nulidad del art. 1265 CC no está sujeta a plazo de caducidad y 2º) infracción del art. 1301 del CC en cuanto no se ha producido la consumación del contrato en cuanto 'el banco aún no ha devuelto a mi representada el importe de la cancelación de los Swaps indebidamente percibidas ...'

SEGUNDO.- El recurso está necesariamente destinado al fracaso.

Es evidente que el ejercicio de la acción de anulabilidad por error vicio de consentimiento a que se refiere el art. 1265 y 1266 CC está sujeto al plazo de caducidad - cuatro años - que establece el art. 1301 CC al disponer que 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años'.

Como quiera que la anulabilidad de los contratos se basaba en error vicio de consentimiento (derivada de la falta de información que legalmente debía prestar la entidad financiera que comercializó los productos) el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción ha de fijarse en la fecha de 'consumación del contrato'.

La jurisprudencia contradictoria que ha venido manteniendo en relación a productos financieros nuestro Tribunal Supremo ha sido clarificada a través de la Sentencia, de Pleno, de 19 de febrero de 2018 ( STS 89/2018; rec. 1388/2015 - ECLI: ES:TS:2018:398 , Id Cendoj: 28079110012018100067) al razonar que: " (...) mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo " sin embargo matiza que " De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato ".

En definitiva, nuestro Tribunal Supremo retorna a la tesis tradicional de la 'consumación' contractual por lo que aunque se tenga conocimiento del error antes de su consumación ello no implica que el plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad se retrotraiga a dicho momento, pero tampoco que, vencido el plazo de caducidad a contar desde la consumación del contrato, pueda ejercitarse la acción a pretexto de que el conocimiento del error fue posterior a la consumación.

Esta misma STS razona que: " A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. - En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato , a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés ".

Como quiera que la consumación de los contratos de permuta financiera se produce cuando se agotan todas las prestaciones y contraprestaciones que de ellos se derivan, la cancelación anticipada - sea o no con penalización - produce también su consumación o agotamiento. (en este Sentido Auto TS 9-5-2018, rec.

2686/2015 ) por lo que habiéndose cancelado anticipadamente los swaps litigiosos en fecha 15 de enero de 2010, al presentarse la demanda en fecha 8 de septiembre de 2015 ya habría transcurrido el plazo de caducidad de la acción ejercitada.

El argumento de que no se ha producido la consumación de los swaps en cuanto 'no se ha devuelto el importe de la cancelación' constituye un sofisma toda vez que parte de dos premisas falsas: 1º) que la cancelación es nula y por ello ha de devolverse el importe de cancelación y 2º) que mientras no se devolviera ese importe seguiría vigente la acción de anulabilidad de los swaps indebidamente - a su juicio - cancelados.

Y es que, primero, para determinar si el importe de la cancelación es indebido y, por ello, debía ser devuelto, se hacía precio haber pretendido la nulidad del acuerdo de cancelación, lo que no se ha hecho y, segundo, de haberse pretendido la nulidad de acuerdo de cancelación y eventualmente haber sido ésta lograda, la consecuencia en relación a los contratos litigiosos sería reponer su vigencia y, como quiera que sus respectivos vencimientos (28/03/2011 - doc. 4 de la demanda, folio 85 - y 28/08/2010 - documento n.º 5, folio 86 - ) estaban fijados en más de cuatro años anteriores a la presentación de la demanda, ésta estaría en relación a la acción ejercitada de anulabilidad de los mismos, en todo caso caducada.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Agustina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Puerto del Rosario de fecha 11 de abril de 2017 en los autos de Juicio Ordinario nº 278/2015, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas a dicha parte apelante y declarando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino correspondiente.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.