Sentencia CIVIL Nº 493/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1131/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 1131/2016-P
Procedencia: Juicio Ordinario sobre determinación de rentas nº 811/2015 del Juzgado Primera Instancia
2 Badalona (ant.CI-2)
S E N T E N C I A Nº493/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a 30 de junio de 2017
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Ordinario sobre determinación de rentas nº 811/2015, seguidos ante el Juzgado
Primera Instancia 2 Badalona (ant.CI-2), a instancia de D. Primitivo , contra D. Roberto , los cuales penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia
dictada en los mencionados autos el día 4 de julio de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica Murcia Serrano en nombre y representación de D. Primitivo contra D. Roberto , debo absolver y absuelvo al demandado de las preetensiones deducidas de contrario y condeno a la actora a estar y pasar por esta declaración. Todo ello con expresa condena en costas para la parte demandante.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS .

Fundamentos

PRIMERO . Posiciones de las partes Don Primitivo presenta demanda de juicio ordinario, sobre incremento indebido de la renta, contra don Roberto , arrendador de la finca sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , de Badalona, basada en que el arrendatario actor por contrato de 1973 hizo obras de sustitución del depósito colectivo de suministro de agua, o aforo, a un suministro individual, y las cantidades correspondientes a esa obra han sido impuestas por el demandado, a pesar de haberse opuesto el mismo actor, por considerar innecesaria dicha obra, desde el mes de enero de 2014, suponiendo el incremento de obras más del 100% respecto de la renta mensual, por lo que terminaba solicitando que se declarara la improcedencia de incrementar la renta de alquiler del contrato suscrito entre las partes, en concepto de obras, y, en consecuencia, se condenase al demandado a estar y pasar por dicha declaración, así como a pagar al actor la suma indebidamente cobrada desde enero de 2014 por importe de 33, 50 euros al mes desde el mes de enero de 2014, incluido, hasta la fecha del último cobro indebido.

Subsidiariamente, que se declare que solo se puede incrementar la renta contractual del arriendo suscrito entre las partes, en concepto de obras, por un importe máximo del 50% de la renta actual, es decir con un máximo mensual de 16, 35 euros, siempre que el demandado acredite el correspondiente gasto, previa deducción de las ayudas públicas obtenidas, y en consecuencia se condene al demandado a estar y pasar por dicha declaración, así como a pagar al actor la suma indebidamente cobrada desde enero de 2014, incluido, hasta la fecha del último cobro indebido.

En ambos casos se pedía la condena del demandado al pago de las costas procesales.

El demandado presentó escrito de oposición a esa demanda, diciendo que comunicó al actor la necesidad de realizar el cambio del suministro por aforo (depósito) de la finca por el suministro directo a cada entidad, como consecuencia de una carta remitida por las autoridades administrativas, el director del Medio Ambiente del Área Metropolitana de Barcelona y el director de Aigües de Barcelona, por la que comunicaban que según el art. 56 del Reglamento del servicio metropolitano de abastecimiento domiciliario de agua en el ámbito metropolitano, promueve la total eliminación del suministro de agua potable por aforo (depósito) antes del 31 de diciembre de 2012 y la sustitución de este tipo de instalaciones por el suministro de agua directa de la red; posteriormente, las modificaciones del Reglamento del Servicio Metropolitano del Ciclo de Agua, aprobadas en 21.5.2013, art. 56 , sobre extinción del suministro por aforo, se habla de facilitar la total eliminación de este tipo de suministro antes del 31 de diciembre de 2014; la cantidad de 33, 50 euros se corresponde con la acumulación de las acumulaciones por obras de 10, 48€, 2, 18€ y 20, 84€, y el coste de sustitución de suministro de aforo a individual ascendió a 12.503, 42 euros; también fundó la oposición en la caducidad de la acción, pues la oposición del actor a dicha repercusión por obras no se realizó hasta 20 de julio de 2015, pasado más de año y medio desde la notificación por el administrador de la realización de las obras y desde el mes de enero de 2014 que venía pagando tal repercusión, pasado en exceso el plazo de treinta días señalado por el art. 101 de la LAU de 1964 , para oponerse a la repercusión, y ello conlleva la aceptación tácita del incremento; tampoco el actor formuló acción revisora alguna dentro del plazo de caducidad de tres meses señalado por el art. 106 de la misma LAU , lo que conllevaría la declaración de caducidad de la acción y tener por válida la repercusión realizada. Se pidió la desestimación íntegra de la demanda, la absolución del demandado, y la expresa imposición de costas a la actora.



SEGUNDO. Sentencia, recurso de apelación y oposición a dicho recurso La sentencia de primera instancia absuelve al demandado de las pretensiones deducidas de contrario, desestimando íntegramente la demanda, con condena en costas al demandante.

Parte de la no discusión del contrato y los pagos, y de que el único hecho objeto de la controversia es si existió asunción tácita por el demandante de la repercusión de las obras en el coste total, entendiendo que sí se dio tal consentimiento.

Relata la comunicación por el demandado de la necesidad de realizar ese cambio en el suministro de agua de la finca, a tenor básicamente de dicho art. 56 del Reglamento correspondiente, y que la obligatoriedad del cambio se desprendería, además, de la carta enviado por el administrador del demandado al demandante, documento 2 de este, y dice que la prueba documental acredita que la obligación de suministro directo para cada entidad era clara, derivada de la autoridad administrativa, a la vista de dicho art. 56 y la carta enviada al actor.

Añade el argumento de la cláusula quinta del contrato de arriendo, sobre obligación del arrendatario de afrontar los gastos del suministro, y desglosa todas las facturas y entregas de dinero documentadas por el demandado, además del burofax de 3.12.2013 al que no se opuso el demandante, en información sobre el coste total de la instalación, y a la repercusión ajustada a los artículos 102 y 108 LAU , la respuesta a un oficio a SGAB, y da por evidente que si no se procedía a la sustitución por suministro de agua individual los problemas de salubridad hubieran sido tales que habrían puesto en riesgo serio la salud de los inquilinos, y por ellos todos se habrían visto obligados a realizar ese cambio.

Frente a dicha resolución, la representación procesal del demandante interpone recurso de apelación alegando, según se resume en síntesis: 1) Error en la apreciación de la prueba, inaplicación del art. 217 LEC ; 2) Ratio decidendi no ajustada a derecho y falta de motivación.

En base a lo expuesto, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia impugnada, y en su lugar, se acuerde estimar la demanda, conforme al petitum de la misma, con expresa imposición de las costas de primera instancia a la parte apelada.

La parte demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida, en todos sus extremos, con imposición de costas de ambas instancias a la parte apelante.



TERCERO. Error en la apreciación de la prueba e inaplicación del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El recurso comienza por realizar una petición de principios, que correspondía a la parte apelada probar el carácter necesario de la obra expuesta anteriormente, cuya repercusión en la renta pretende, puesto que la no necesidad constituye un hecho negativo, en virtud de lo dispuesto en el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ello no es así, pues confunde el apelante la respectiva posición procesal; el demandante es el apelante, y era al mismo a quien competía ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención ', no precediendo ninguna reconvención el apelado.

Abstrayendo disquisiciones procesales, lo que puede aceptarse es que la obra no era necesaria, en el sentido expuesto en los artículos 107 y 108 de la LAU de 1964 y, sobre todo, como veremos, disposición transitoria segunda, apartado 10.3 de la LAU vigente.

Efectivamente, como dice el apelante, el oficio de AGBAR, que no es administración, sino una sociedad anónima, Sociedad General de Aguas de Barcelona, SA, refiere claramente como los modelos de carta de la campaña promocional para la supresión de agua de aforo no se obligaba imperativamente a nadie, sino que se aconsejaba por problemas de salubridad, el cambio de agua de depósito a agua directa, aparte de tener acceso a toda el agua necesaria para el consumo, y donde solo se pagaría el agua consumida, al folio 155.

El mismo contenido del art. 56 del Reglamento del servicio metropolitano del ciclo integral del agua, aprobado por el Consejo Metropolitano del Área Metropolitana de Barcelona en fecha 6 de noviembre de 2012 prevé la transitoriedad del sistema de aforo a extinguir, no aceptándolo en nuevas instalaciones, pero limitándose a expresar que la entidad suministradora -ya vimos que una anónima, AGBAR- dará las máximas facilidades para transformar los suministros existentes mediante aforos en suministros mediante agua directa, para facilitar la total eliminación de este tipo de suministro antes del 31 de diciembre de 2014.

Añade que el suministro por aforo es incompatible con el suministro con equipo de medida. Se acreditó que finalmente todos los vecinos, seis de la finca, incluido el actor, después de realizada la obra por el arrendador, pasaron a darse de alta en el respectivo suministro individual. Nadie se refirió a la voluntad de los otros cinco vecinos.

Tampoco se alegó siquiera una resolución administrativa, dada, por ejemplo, por dicha AMB, obligando a ese cambio a suministro individual por conexión a la red.

Dice el apelante que la sentencia se sustenta en tres pilares erróneos.

El primero, que el actor no habría mostrado su oposición al pago de las obas de sustitución del aforo por conexión a la red, de lo que deduce la extemporaneidad de la reclamación.

Y en ello se contradice el apelante, llegando a decir que no podía asumir ese coste, cuando su misma prueba documental, en relación a los hitos históricos de aumento por obras expuestos en contestación, acredita que sí lo asumió y pagó sin problemas hasta la interposición de la demanda que nos ocupa.

Las cartas del administrador solo traslucen esa oposición no formal a ese cambio, pero no constituyen la comunicación escrita referida en el art. 101.2 de la LAU de 1964 , como volveremos posteriormente.

En segundo lugar, y en esto podemos coincidir con el apelante, alega que de la cláusula quinta del contrato, que obliga a pagar los suministros al arrendatario -el de agua, solo cuando el arrendador colocare contador individual o divisionario, con aceptación de los pertinentes contratos de las empresas suministradoras, superado por el apartado 10.5 de la disposición transitoria segunda de la LAU vigente- no puede deducirse que se obligara también a pagar el coste de las obras por cambio de la instalación en dicho suministro. Es algo distinto, sobre lo que volveremos.

Por último, el juicio de valor sobre la salubridad que concluye la sentencia, es ciertamente una apreciación subjetiva del juez, de tal manera que, en cualquier caso, no medió ninguna resolución administrativa que obligase a ese cambio, por ese motivo, o cualquier otro, pues ya vimos que el mismo art.

56 se limita a remitirse a que la suministradora privada facilite ese cambio, pero no a imponerlo; de hecho, por la parte apelada no se alegó siquiera ninguna disposición legal o administrativa que hubiere compelido imperativamente a ese cambio de sistema de depósito colectivo a conexión individual.

Lo que es evidente es que el cambio no fue solicitado por el arrendatario apelante ni impuesto por resolución administrativa firme.

La relevancia de estos motivos quedará al descubierto al examinar la siguiente batería de los puestos por el apelante.



CUARTO. Ratio decidendi no ajustada a derecho y falta de motivación Estos motivos del apelante continúan lo razonado anteriormente. Se pone en valor el informe técnico remitido por AMB, pudiendo resaltar el apartado segundo, estableciendo que no es obligatoria la eliminación del suministro por aforo, a pesar del art. 56 del Reglamento ya referido, del Ciclo Integral del Agua, relacionado con las campañas de información y ayuda en ese sentido, en toda el área metropolitana. Y se resalta la respuesta tercera, in fine, de ese informe.

El primer párrafo del apartado tercero, sobre la relación de la sustitución en relación al resto de viviendas se queja de que no puede responder sin mayor concreción, sin conocer si se trata de aforo individual o comunitario, y sin conocer en profundidad la instalación.

No obstante, en el supuesto que se tratara de un inmueble plurifamiliar y de que el aforo correspondiese según contrato a una sola vivienda de la finca, la sustitución del aforo por suministro directo a la red correspondería al contrato de esa vivienda, y no obligatoriamente al resto de viviendas.

De ello deduce el apelante que el cambio no era obligado, ni por causa necesaria, sino obedeciendo solo al interés del propietario.

Pero ello no es tan claro, siquiera porque se puede conjeturar que también el resto de inquilinos se suministraban por vía de aforo.

Como quiera que fuere, aunque sea avanzando lo que se dirá a continuación, tras la doctrina sentada por la STS de 21 de mayo de 2009 , tratándose de un contrato posterior a la Ley de 1964, es claro que no precedió a esa obra ninguna resolución administrativa -ni judicial- firme que impusiera dicho cambio en el sistema de suministro de agua a la finca arrendada, aceptando en ese sentido el motivo del apelante respecto de que esa obra no era necesaria en el sentido del apartado C) 10.3 de la disposición transitoria 2ª de la LAU vigente, en la única opción disponible para el arrendador, que requería precisamente, regla 1ª, que la reparación hubiese sido solicitada por el arrendatario o acordada por resolución judicial o administrativa firme.

Y ni una cosa ni otra ocurrió en este caso, pero no puede desvincularse el derecho del apelante a oponerse al incremento de la renta por esa obra a la caducidad de la acción correspondiente, en la integración debida del art. 106 de la LAU de 1964 aplicable por remisión a este caso.

En efecto, como ya dijimos en la sentencia de esta sala de 8 de marzo de 2013, número 135/2013 , la disposición transitoria segunda de la LAU de 1994 , contratos de arrendamiento de vivienda celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985, en su apartado C), otros derechos del arrendador, señala: ' 10. Para las anualidades del contrato que se inicien a partir de la entrada en vigor de esta Ley, el arrendador tendrá los siguientes derechos: 10.3 Podrá repercutir en el arrendatario el importe de las obras de reparación necesarias para mantener la vivienda en estado de servir para el uso convenido, en los términos resultantes del artículo 108 del TRLAU de 1964 o de acuerdo con las reglas siguientes: 1ª) Que la reparación haya sido solicitada por el arrendatario o acordada por resolución judicial o administrativa firme.

En caso de ser varios los arrendatarios afectados, la solicitud deberá haberse efectuado por la mayoría de los arrendatarios afectados o, en su caso, por arrendatarios que representen la mayoría de las cuotas de participación correspondientes a los pisos afectados.

2ª) Del capital invertido en los gastos realizados, se deducirán los auxilios o ayudas públicas percibidos por el propietario.

3ª) Al capital invertido se le sumará el importe del interés legal del dinero correspondiente a dicho capital calculado para un período de cinco años.

4ª) El arrendatario abonará anualmente un importe equivalente al 10 por 100 de la cantidad referida en la regla anterior, hasta su completo pago.

En el caso de ser varios los arrendatarios afectados, la cantidad referida en la regla anterior se repartirá entre éstos de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado 2 del artículo 19 de la presente Ley.

5ª) La cantidad anual pagada por el arrendatario no podrá superar la menor de las dos cantidades siguientes: cinco veces su renta vigente más las cantidades asimiladas a la misma o el importe del salario mínimo interprofesional, ambas consideradas en su cómputo anual.

10.4 Si el arrendador hubiera optado por realizar la repercusión con arreglo a lo dispuesto en el artículo 108 antes citado, la repercusión se hará de forma proporcional a la superficie de la finca afectada.

10.5 Podrá repercutir en el arrendatario el importe del coste de los servicios y suministros que se produzcan a partir de la entrada en vigor de la Ley.

Se exceptúa el supuesto en que por pacto expreso entre las partes todos estos gastos sean por cuenta del arrendador '.

En cuanto a la interpretación de la disyuntiva que plantea la disposición transitoria segunda, apartado C ), 10.3: ' Podrá repercutir en el arrendatario el importe de las obras de reparación necesarias para mantener la vivienda en estado de servir para el uso convenido, en los términos resultantes del artículo 108 del TRLAU de 1964 , de acuerdo con las reglas siguientes...', la sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 2009 , dictada en unificación de la doctrina, declara como doctrina jurisprudencial la de que el epígrafe 10.3 apartado c) de la disposición transitoria segunda, por su referencia con el apartado d) 9 de la disposición transitoria tercera, de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos, no se opone a que, cuando se trate de un contrato de arrendamiento de local de negocio, celebrado durante la vigencia del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, aprobada por Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre, no es aplicable el artículo 108 de este ordenamiento, respecto a la repercusión de las obras necesarias en el arrendatario, dada la determinación de la liberalización de las rentas acordada en su artículo 97, ni en los contratos de esta naturaleza celebrados con cobertura en disposiciones legales posteriores, Real Decreto Ley de 2/1985, de 30 de abril , y Ley 29/1994, de 24 de noviembre, habida cuenta de que en las mismas se mantiene la libertad de las partes para determinar las rentas y sus sistemas de actualización.

Por tanto, como dijimos en las sentencias dictadas en los rollos de apelación números 405/2011 , 154/2010 , y 182/2011, en aplicación de la anterior doctrina del Tribunal Supremo , a aquellos contratos posteriores al TRLAU de 1964, no les es aplicable el régimen del artículo 108 TRLAU de 1964 y solo pues la segunda parte de la disyuntiva que recoge el apartado C)10.3 de la disposición transitoria segunda, por lo que solo cabe repercusión por obras de reparación solicitadas por el arrendatario o 'acordadas por resolución judicial o administrativa firme'.

Esto es, en los contratos posteriores al TRLAU de 1964 solo serán repercutibles al arrendatario las obras solicitadas por el propio arrendatario o las obras que hayan sido acordadas por resolución judicial o administrativa firme.

Ligando esa procedencia con la excepción de caducidad opuesta por la parte apelada, debemos remitirnos a nuestra sentencia de 13 de diciembre de 2013, número 594/2013 , donde ya dijimos: ' Centrándonos, pues, en las cuestiones planteadas en esta alzada, procede resolver en primer lugar la impugnación formulada por la parte demandada, pues, de apreciarse la caducidad de la acción ejercitada por la actora, ello afectaría al recurso interpuesto por esta última.

Conviene recordar en este punto que ya expusimos en las sentencias dictadas por este tribunal en fecha 28 de enero de 2011 y 16 de noviembre de 2011 , que a aquellos contratos posteriores al TRLau de 1964 no les es aplicable el régimen del artículo 108 de dicha Ley, por lo que sólo cabría repercusión por obras de reparación solicitadas por el arrendatario o 'acordadas por resolución judicial o administrativa firme'.

Es decir, en los contratos posteriores al TRLAU de 1964 sólo serán repercutibles al arrendatario las obras solicitadas por el propio arrendatario o las obras que hayan sido acordadas por resolución judicial o administrativa firme.



CUARTO.- En el supuesto que nos ocupa, al ser el contrato litigioso posterior a la LAU de 1964, la cuestión a dilucidar es si, efectuada una obra no solicitada por el arrendatario o no acordada por resolución judicial o administrativa firme, el arrendatario sigue teniendo el plazo de caducidad de tres meses previsto en los artículos 101 y 106 del TRLau 1964 para oponerse a la repercusión del coste de las obras y reclamar el reintegro de lo indebidamente pagado, o bien, a falta de plazo de caducidad aplicable, cabe entender que puede hacerlo en el plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil .

Al respecto, la SAP Madrid, Sección 14, de fecha 24 de marzo de 2010 , reseñada por la Juzgadora de instancia, considera que no es posible aplicar el artículo 106, ni su plazo de caducidad de tres meses, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2009 , por cuanto el Tribunal Supremo ha declarado que la aplicación de este artículo 108 sólo resulta posible para los contratos de arrendamiento previstos en el artículo 95 de la L.A.U. de 1964 , es decir, para los contratos vigentes a la entrada en vigor de esa Ley.

Este tribunal se ha pronunciado en sentido contrario. El artículo 109 del TRLAU se remite a las reglas segunda a quinta del artículo 101.2 del TRLAU y el artículo 101.2.4ª indica que, no obstante la aceptación tácita del inquilino o arrendatario, si la cantidad girada resultase superior a la que autoriza este capítulo, el arrendatario podrá pedir la revisión de la renta satisfecha y la devolución de lo indebidamente pagado en el plazo señalado en el artículo 106, el cual dispone que las acciones dimanantes de los derechos que reconoce este capítulo tendrán un plazo de caducidad de tres meses a partir del hecho que las motive.



QUINTO.- Con posterioridad a las resoluciones antes citadas, en la sentencia dictada por esta misma sección cuarta, en fecha 3 de mayo de 2012, en el rollo 405/11 , Ponente Doña MIREIA RÍOS ENRICH, se indicaba: 'Pues bien, el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en sentencia de fecha 19 de julio de 2011, número 516/2011, recurso 282/2009 , resolviendo un recurso de casación interpuesto en un caso de actualización de renta conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda, apartado D) de la Ley de Arrendamientos Urbanos , en cuya regla 7ª, dispone la improcedencia de la actualización de la renta cuando la suma de los ingresos totales que perciba el arrendatario y las personas que con él convivan habitualmente en la vivienda arrendada no excedan de 2, 5 veces el salario mínimo interprofesional, ha indicado: 'La cuestión jurídica expuesta ya ha sido analizada por esta Sala entre otras, en sus sentencias de 14 de septiembre , 15 de septiembre y 27 de diciembre de 2.010 ; el silencio del arrendatario durante los treinta días siguientes a la notificación fehaciente del arrendador de su voluntad de iniciar, dentro del plazo legalmente previsto, la actualización de la renta, conforme a la Disposición Transitoria 2ª de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 equivale a un consentimiento tácito, lo que no impide que, conforme a lo dispuesto en el artículo 101.4ª en relación con el artículo 106 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , pueda el arrendatario pedir la revisión de la renta satisfecha y la devolución de lo indebidamente pagado en el plazo de los tres meses siguientes.

En conclusión, aunque se acredite con posterioridad al inicio del proceso de actualización que la fijación de la renta actualizada y notificada no se ciñe a los parámetros establecidos por la tan citada Disposición Transitoria 2ª del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , no se puede dejar sin efecto ni paralizar la actualización ya iniciada, al configurarse ésta como un proceso único que comienza con el requerimiento fehaciente al arrendatario, el cual, si nada manifiesta en el plazo de un mes, acepta la actualización de la renta en el modo notificado por el arrendador. La aplicación de esta doctrina, seguida por la Audiencia Provincial, exige la desestimación del recurso, pues no ha sido un hecho discutido a lo largo de este procedimiento que, en el momento en el que la arrendataria pretende hacer valer que sus bajos niveles de ingresos impiden la actualización en el modo notificado por el arrendador, habían transcurrido con creces los plazos de un mes y de tres meses contados desde la notificación fehaciente del inicio de la actualización; de hecho, tal y como expuso la ahora recurrente, estuvo haciendo frente al importe de la renta actualizada sin oponerse en modo alguno durante un año, lo que supone que aceptó la actualización de la renta, sin que pueda, transcurridos los plazos citados, oponerse al procedimiento consentido.' En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 27 de diciembre de 2010 , con cita de la Sentencia de fecha de 23 de septiembre de 2008 , señala: 'En definitiva, es criterio de esta Sala que el silencio del arrendatario durante los treinta días siguientes a la notificación fehaciente del arrendador de su voluntad de iniciar, dentro del plazo legalmente previsto, la actualización de la renta, conforme a la D. T. 2ª de la LAU de 1994 , equivale a un consentimiento tácito. Ello no impide que conforme a lo dispuesto en el artículo 101.4ª en relación con el artículo 106 LAU 1964 pueda el arrendatario pedir la revisión de la renta satisfecha y la devolución de lo indebidamente pagado en el plazo de los tres meses siguientes, si considera que la fijación de la renta actualizada no se ciñe a los parámetros establecidos por la tan citada D. T. 2ª de la LAU de 1.994'.

Es cierto que las referidas sentencia del Tribunal Supremo que indican que, en el caso de actualización de la renta, conforme a lo dispuesto en el artículo 101.4ª, en relación con el artículo 106 de la LAU de 1964 , el arrendatario puede pedir la revisión de la renta satisfecha y la devolución de lo indebidamente pagado en el plazo de los tres meses siguientes, si considera que la fijación de la renta actualizada no se ciñe a los parámetros establecidos por la D. T. 2ª de la LAU de 1.994, no se refieren al tema de repercusión por obras sino a la actualización de la renta por aplicación del apartado D) de la Disposición Transitoria 2ª de la LAU de 1.994.

Pero si el Tribunal Supremo considera aplicable en estos casos el plazo de caducidad previsto en el artículo 106 del TRLAU , consideramos no existe impedimento para entender aplicable el referido plazo de caducidad de tres meses al apartado C) de la Disposición Transitoria 2ª de la LAU de 1994 , 'otros derechos del arrendador'.

Piénsese en la inseguridad jurídica que supondría entender que la impugnación de la repercusión por obras y la restitución de lo abonado, tiene previsto un plazo de prescripción de quince años, pudiendo revisarse repercusiones de obras y reintegrarse cantidades abonadas con una anterioridad de 15 años.

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de la sección 20ª de la A.P. de Madrid de fecha 26 de septiembre de 2011 que expone: 'La actora articula su recurso en una alegación, que denomina Primera pero es única, seguida de un fundamento de derecho, y en la que denuncia infracción de ley, sosteniendo que la caducidad establecida en el artículo 106 LAU 1964 no es aplicable a este supuesto, donde no se trata de revisar la renta, sino de repercutir el importe de las obras realizadas en el edificio, y la base de la demanda es la reclamación de cantidad por el cobro de lo indebido y el principio que veda el enriquecimiento injusto, y que sólo está sometido al plazo general de 15 años para la prescripción de las acciones.

Por otra parte, la cantidad repercutida es improcedente, si se tiene en cuenta que se trata de un arrendamiento datado en el año 1.971 sobre una vivienda de protección oficial, y por unas obras que no se han solicitado por el arrendatario ni se han ordenado por la autoridad judicial o administrativa; y, subsidiariamente, sería procedente reducir la repercusión a los límites establecidos en el artículo 108 de la Ley, por virtud del que la repercusión ha de ser parcial por el 12% del importe total y con el límite del 50% de lo que se abone por renta, que, según su cálculo, sería de 18, 26 euros al mes.

El recurso no es admisible por la remisión que el artículo 109 hace a las reglas Segunda a Quinta del artículo 101 número 2, por virtud de las que, no obstante la aceptación tácita del inquilino (4ª) si la cantidad girada resulta ser superior a la que autoriza este capítulo, podrá pedir la revisión y la devolución de lo indebidamente pagado, pero siempre en el plazo señalado en el artículo 106, que es el aplicado en la Sentencia recurrida.

Esta normativa especial, es de aplicación preferente a las normas generales de las obligaciones y de los contratos, y también a las de los cuasi contratos y los principios del enriquecimiento injusto, invocados por la apelante, por lo que es inadmisible el plazo de prescripción de 15 años que pretende, y, como consecuencia, procede confirmar la sentencia recurrida por sus propios e iguales fundamentos '.

En términos parecidos se pronuncia la sentencia de 23 de julio de 2013 dictada por la Sección Decimotercera de esta Audiencia de Barcelona, al expresar lo siguiente: 'Como reiteradamente tiene declarado este Tribunal, el procedimiento para instar la repercusión, tanto en el supuesto de optar el arrendador por realizarla en los términos previstos en el art. 108 del texto refundido LAU de 1964 , como en el de optar por realizarla en los previstos en las reglas 1.ª a 5.ª de la Disp. Trans.

segunda, C.10.3, de la L 29/1994, será el del art. 109 de la Ley de 1964, con las variaciones introducidas en la disposición transitoria mencionada. Ello obligaba al arrendador, una vez terminadas las obras a notificar a los arrendatarios por escrito: su naturaleza y alcance, su importe, y la repercusión correspondiente, deducidos los auxilios o ayudas públicas percibidas por el propietario. En todo lo demás, sobre aceptación u oposición al aumento por el arrendatario, hay que estar a lo dispuesto en las reglas 2ª y 5ª del art. 101. Por lo tanto y conforme al nº 2 de dicho artículo, hecha la notificación el arrendatario podrá adoptar las siguientes posturas: 1) aceptar expresamente el aumento, dentro de los treinta días; 2) callar, no diciendo absolutamente nada dentro de ese plazo; y 3) rechazar el aumento. En el primer caso, el arrendador podrá al siguiente período de renta, girar el recibo, incrementándolo con la cantidad que hubiere propuesto, siendo su pago obligatorio para el inquilino, que no podrá tampoco pedir la revisión de la renta. En el segundo caso, habrá que interpretar que el silencio supone una aceptación tácita, por lo que también podrá el arrendador girar, al siguiente período de renta, el recibo, incrementándolo con la cantidad propuesta, siendo su pago obligatorio para el inquilino. Pero, a diferencia del caso anterior, dentro de los tres meses de haber realizado el primer pago, podrá pedir la revisión de lo satisfecho y la devolución de lo indebidamente pagado. En el tercer caso, el arrendador no podrá girar el aumento al mes siguiente, sino que se verá obligado a acudir a un juicio de revisión. Se observa, pues, que el silencio del arrendatario ante la notificación del arrendador del aumento de la renta por la meritada repercusión se interpretará como aceptación tácita, de modo que el arrendador podrá girar, al siguiente período de renta, el recibo, incrementándolo con la cantidad que hubiere propuesto, siendo su pago obligatorio para el inquilino.

Lo que sucede es que en este caso de aceptación tácita entra en juego asimismo la norma de la regla 4ª, según la cual, no obstante la aceptación tácita del inquilino o arrendatario, si la cantidad girada resultase superior a la autorizada, dentro de los tres meses siguientes de haber realizado el primer pago, dicho inquilino podrá pedir la revisión de la renta satisfecha y la devolución de lo indebidamente pagado. Con ello se permite que el arrendador tome la iniciativa cobrando la nueva renta y ha de ser el inquilino el que acuda a la vía judicial para instar la revisión o devolución de lo indebido si el cálculo del incremento no se ajusta a la legalidad. Ello es lógico de cara a no privilegiar a quien ha permanecido inactivo en el plazo que legalmente se le concede para exteriorizar su reacción. De entender lo contrario se estaría generando un perjuicio añadido para el arrendador, pues, ello lleva consigo una situación de inseguridad e incertidumbre para el mismo, hasta el punto de que, por ejemplo, podría transcurrir varios años, sin que supiere el arrendador si finalmente el arrendatario va a hacer uso o no de su facultad de oposición y sin que por tanto pudiera adoptar aquellas prevenciones que estime precisas o convenientes con relación a la vivienda y desde luego diversas según sea la decisión que en definitiva acoja el arrendatario.

Pues bien, en el presente caso no se discute que en el mes de julio de 2006, el administrador de la propiedad notificó a los inquilinos actores la realización en el inmueble de determinadas obras de reparación, entre ellas las de la fachada, y que desde el mes de octubre de 2006 se han cargado mensualmente la suma de 51, 50 €; suma que fue abonada por los arrendatarios durante más de dos años hasta que por demanda de 19 de diciembre de 2008 (que dio lugar al procedimiento ordinario nº 1704/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona), se opusieron a la meritada repercusión, pasado, por tanto, el plazo de treinta días señalados por el art. 101 LAU 64, por lo que se produjo una aceptación tácita del incremento pretendido por la parte arrendadora y tampoco formularon acción revisoria alguna dentro del plazo de caducidad de tres meses señalado por el art. 106 de la misma LAU , por lo que ha de declararse caducada la presente acción y válida la repercusión realizada en octubre de 2006, pues no cabe olvidar que la caducidad determina el tiempo dentro del cual - y solo dentro de él- es posible la realización de un acto con eficacia jurídica; de forma que el plazo es preclusivo, perentorio y material, siendo la caducidad automática por ministerio de la ley, computable por días naturales, sin descontar los inhábiles, hasta el punto en que supone un medio de extinción de los derechos y acciones, pudiendo ser apreciada de oficio (TS S 11 May. 1966, 28 Ene. 1983, 22 May. 1990, 10 Nov. 1994...).' De nuevo en el caso dado, este es idéntico al segundo supuesto planteado en la sentencia de la Sección Decimotercera: el apelante reconoció en juicio que pagó los recibos que se le exhibieron; en realidad, nunca discutió tal pago, de tal manera que en materia de caducidad el art. 109.2 LAU de 1964 , aplicable por remisión de la disposición transitoria segunda de la LAU vigente, se remite a las reglas segunda a quinta del art.

101, número 2 de la LAU de 1964 , entre ellas a la regla segunda de dicho art. 101.2, estableciendo un plazo de caducidad de treinta días para que el inquilino se oponga por escrito -correlativo al escrito previo del arrendador- al aumento de renta, interpretándose su silencio como aceptación tácita.

Como la última comunicación escrita comunicando dicho aumento por obras del recibo de renta fue la hecha por el administrador del apelado en 3.12.2013, documento 3 del actor, recibido en 15.1.2014, según obra al folio 14, es claro que pasó dicho plazo de caducidad con creces, de tal manera que es improcedente la declaración del derecho del apelante a declarar improcedente el incremento de su renta arrendaticia en tal concepto de obras, porque se planteó extemporáneamente, ejercitado con la demanda interpuesta en Badalona en 27.7.2015.

Y, como en dicho precedente de la Sección Decimotercera, en este caso de aceptación tácita entra en juego asimismo la norma de la regla 4ª del mismo art. 101.2, según la cual, no obstante la aceptación tácita del inquilino o arrendatario, si la cantidad girada resultase superior a la autorizada, dentro de los tres meses siguientes de haber realizado el primer pago, dicho inquilino podrá pedir la revisión de la renta satisfecha y la devolución de lo indebidamente pagado, de nuevo por remisión al plazo señalado en el art. 106.

Por tanto, subsumiendo completamente el caso dado, resulta que se reclama la devolución de lo cobrado desde enero de 2014 hasta la fecha del último cobro indebido, pero, no pudiendo prosperar la pretensión principal ya caducada, tampoco era procedente la subsidiaria basada en la revisión de la renta hecha y la devolución de lo indebidamente pagado, pues se interpuso igualmente a destiempo, más allá de los tres meses siguientes de haber realizado el primer pago, atendido el plazo señalado en el art. 106 LAU al que se remite el inciso final del art. 101.2, regla 4ª del mismo texto legal , prestando atención a que los límites legales de art. 108 LAU de 1964 lo son en cómputo anual de la renta, con la ilustración de la jurisprudencia invocada por el mismo apelante, a saber, una subida mensual del 1%, correspondiente a un 12% anual, y un límite del 50% de la renta anual, hecho efectivo por recibos complementarios mensuales.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación, y la confirmación de la sentencia apelada, si bien por fundamentos distintos de los puestos en dicha sentencia.



QUINTO.Costas Al desestimar el recurso, procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Primitivo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Badalona, en los autos de juicio ordinario núm. 811/2015, de fecha 4 de julio de 2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas devengadas en esta alzada.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.