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Sentencia CIVIL Nº 492/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 173/2018 de 28 de Octubre de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 28 de Octubre de 2019
Tribunal: AP - Tenerife
Ponente: LORENZO BRAGADO, JUAN LUIS
Nº de sentencia: 492/2019
Núm. Cendoj: 38038370042019100488
Núm. Ecli: ES:APTF:2019:2462
Núm. Roj: SAP TF 2462/2019
Voces
Prestatario
Préstamo hipotecario
Contrato de hipoteca
Prestamista
Hipoteca
Cuestiones prejudiciales
Prejudicialidad
Interés remuneratorio
Intereses moratorios
Seguro de vida
Nulidad de la cláusula
Seguro contra daños
Contrato de préstamo
Registro de la Propiedad
Intereses legales
Interés legal del dinero
Extensión de la hipoteca
Cancelación de la hipoteca
Novación
Defensa de consumidores y usuarios
Constitución de préstamo
Entidades financieras
Derecho real de hipoteca
Acto jurídico
Intereses de demora
Obligación principal
Principio de unidad
Falta de competencia
Libertad de empresa
Ejecución de sentencia
Encabezamiento
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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000173/2018
NIG: 3803842120160006366
Resolución:Sentencia 000492/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000437/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Santa Cruz de Tenerife
Testigo: Pedro Jesús
Apelado: Magdalena ; Abogado: Maria Candelaria Suarez De La Rosa; Procurador: Esther Maritza Hernandez
Davila
Apelante: Caixabank Sa; Abogado: Vanessa Aucejo Sancho; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Doña Carmen Padilla Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de octubre de 2019.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de
Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 437/2016, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre
nulidad clausulas y promovidos, como demandante, por DOÑA Magdalena , representada por la Procuradora
doña Esther Maritza Hernández Padilla y dirigida por la Letrado doña María Candelaria Suárez de la Rosa, contra
la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora doña Ana Jesús García Pérez y dirigida por la
Letrado doña Vanessa Aucejo Sancho, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia
siendo Ponente el Magistrado don Juan Luis Lorenzo Bragado , con base en los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.
SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez doña María de los Dolores Aguilar Zoilo dictó sentencia el nueve de octubre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dª Esther Maritza Hernández Davila en nombre y representación de Dª Magdalena casada en regimen de gananciales con D. Diego , contra Caixabank representada por el Procurador Dª Ana Jesús García y debo declarar y declaro: 1.- La nulidad por abusiva de la clausula suelo contenida en la escritura de 24 de julio de 2000 debiendo condenar a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de contratación del contrato de préstamo hipotecario ycondenando a la entidad bancaria a la restitución de la suma indebidamnete cobrada en virtud a la aplicación de dicha cláusula, más los intereses devengados desde la fecha de su indebido cobro, mas el interes del art
TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentaron escritos en los autos por las representaciones de las partes en el que interponían recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaban las impugnaciones, de los que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que las representaciones de la partes demandante y demandada presentaron escritos de oposición a los mencionados recursos.
CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintiocho de octubre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.
QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y declaró la nulidad, por abusivas, de lasestipulaciones impugnadas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha 25/08/1998 y modificado mediante escritura de 24/07/2000, salvo lo referente a la contratación del seguro de daños y seguro de vida y las cláusulas de extensión de hipoteca y prohibición de arrendamiento, condenando a la entidad demandada a la devolución de los gastos satisfechos por el cliente y de todas las cantidades percibidas indebidamente como consecuencia de la aplicación de las cláusulas declaradas nulas más los intereses legales, todo ello sin expresa imposición de las costas del procedimiento. Frente a tales pronunciamientos recurren ambas partes: el banco lo referente a gastos, comisión de apertura, intereses moratorios y vencimiento anticipado; la prestataria la no imposición de costas.
SEGUNDO. Cláusula de gastos. A la vista de la redacción de la cláusula litigiosa, la quinta, no cabe duda de que tiene carácter abusivo puesto que: a) no consta que haya sido negociada por las partes, y b) atribuye de manera indiscriminada a la prestataria el pago de todos los gastos derivados del préstamo hipotecario.
Debe estarse, pues, a los criterios establecidos en las sentencias TJUE de 16 de enero de 2014, STS de 23 de diciembre de 2.015 y STS 15 de marzo de 2018. La consecuencia jurídica de tal declaración es que la cláusula afectada por la nulidad se debe tener por no puesta y que la distribución de gastos deba ser revisada a la luz de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables y atendiendo a los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales.
En materia de gastos a cargo del prestatario en esta clase de contratos, debe estarse al criterio fijado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Pleno) sentencias, n.º 44, 46, 47, 48, y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero: En lo que se refiere a lo que es objeto del recurso, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos ya declarada nula: 1- Son pagos que han de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. 2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.
Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
Arancel registral. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.
Gastos tributarios. El criterio de esta Sala, establecido, entre otras muchas, en la sentencia AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 15-03-2018, nº 77/2018, rec. 176/2018, es el siguiente: '1. La cuestión relativa a los gastos por el IAJD devengado como consecuencia del otorgamiento de las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria no ha sido resuelta de manera unánime por nuestras Audiencias Provinciales. Es obvio que tratándose de una cuestión tributaria, regulada por el derecho público, no es la jurisdicción civil la competente para decidir dicha cuestión, que corresponde enjuiciar a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa como la competente para resolver las cuestiones relativas a los actos de la Administración (en este caso los necesarios para la exacción de ese tributo) sujetos al derecho administrativo.
Lo que ocurre es que, en este caso, la cuestión se plantea como prejudicial para la decisión de una pretensión cuya competencia sí corresponde a la jurisdicción civil, pues de lo que se trata es de determinar si una condición es abusiva por trasladar al consumidor la obligación de pago que corresponde al empresario como sujeto pasivo de un tributo ( art. 89.3.c de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios) -LGDCU -), y para ello es preciso determinar con carácter previo (prejudicial) quién es el sujeto pasivo del tributo de que se trata, si el consumidor o el empresario. Aparece, pues, una cuestión prejudicial de las previstas en el art.
2. Pues bien y como se ha señalado, las Audiencias Provinciales que han conocido de esa cuestión (prejudicial) no han adoptado una solución unívoca, sino que han mantenido posturas contrarias entre sí y, algunas de ellas, contrarias a la decisión de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa en la que reside la competencia principal y propia (o genuina) para decidir y pronunciarse sobre esa cuestión.
El problema se suscita porque el art.
3. Sin embargo y como se ha apuntado, la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que es la competente para conocer de los recursos directos contra las disposiciones generales -y el Reglamento aprobado por el Real Decreto mencionado lo es- emanadas del Consejo de Ministros ( art.
4. Esta Sección viene entendiendo que si la cuestión prejudicial que se plantea en este procedimiento ya ha sido resuelta por los órganos de la jurisdicción que tienen la competencia originaria y principal para su resolución, no hay razón, al margen de la posibilidad de una modificación legal, para apartarse del criterio y de la solución adoptada, precisamente porque aquí la competencia para resolver de la misma es adherida e instrumental de la que es propia de la jurisdicción civil. Y es que, de no seguir ese criterio no solo desmerecería el principio de seguridad (y debe tenerse en cuenta que en caso de no liquidación del impuesto la Administración tributaria se dirigiría contra el prestatario, o, en caso de que lo liquidara el prestamista -pues de otro modo no vería inscrita en el Registro de la Propiedad la hipoteca-, este podría instar la devolución de ingresos indebidos, lo que probablemente determinaría que esa Administración procediera contra el prestatario, sino también, y como se ha señalado en la doctrina, en virtud del principio de unidad del ordenamiento, que no es un principio meramente teórico.
Por otro lado, en la jurisdicción contenciosa el órgano jurisdiccional que conoce de un recurso indirecto contra una disposición general por impugnarse un acto de aplicación de esta, se encuentra obligado, si no es competente para conocer del recurso directo contra la disposición general y considera que esta es inaplicable, a plantear, una vez dictada la sentencia que declara la nulidad del acto de aplicación por ese motivo, la correspondiente cuestión de ilegalidad ante el órgano competente para conocer del recurso directo contra la disposición general ( art. 27.1 y art. 123 y ss. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativo), con lo cual se trata de dar coherencia y uniformidad al ordenamiento jurídico en la esfera de su aplicación; y no deja de ser algo paradójico, o al menos incoherente, que el juez civil, ante esa misma situación y decidiendo de una cuestión que originariamente no le compete y que se encuentra resuelta reiteradamente por la jurisdicción competente, no tenga que plantear una cuestión de ese tipo a los mismos fines.
De otra parte, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en 15 de marzo de 2.018 por la que aclara su posición en relación con las consecuencias asociadas a la declaración de nulidad de la clausulas de gastos y, en particular, por lo que se refiere al reintegro de los tributos que gravan la operación, esto es, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos y Documentados.
En apretada síntesis, el Tribunal Supremo, en la línea con la jurisprudencia de su Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, había aclarado definitivamente en la citada sentencia que el sujeto pasivo de cuota variable del IAPJD por la constitución de la hipoteca en garantía del préstamo es el prestatario'.
Procede, por tanto, atendiendo a los términos en que se halla planteado la apelación de la entidad bancaria, estimar en parte el recurso y, aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, excluir de la condena el pago del IAJD, mantener el pago de los gastos de inscripción a cargo del Banco y declarar que este debe asumir el 50% de los gastos de notaría, cuyos importes se determinarán en ejecución de sentencia.
TERCERO. Comisión de apertura. Ha de estarse a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia ( Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, S 23-01-2019, nº 44/2019, rec. 2982/2018) y que, en síntesis, declara: - la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales - No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios - corrige el análisis realizado por la Audiencia Provincial en base al criterio del 'equilibrio prestacional', declarando improcedente el argumento de la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.
- que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura , que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo - concluye, por tanto, que no procede declarar la abusividad de la comisión de apertura, revocando la condena al banco a restituir su importe.
Este es el criterio caso que se sigue por esta Sección, entre otras, en la AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 27-03-2019, nº 118/2019, rec. 45/2018.
Procede, pues, estimar en este punto el recurso de apelación de Caixabank, S.A. y dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena a la restitución de su importe.
CUARTO. Intereses moratorios. Ha de estarse en esta materia a la sentencia Sala 1ª Pleno, S 28-11-2018, nº 671/2018, rec. 2825/2014: a) ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio.
Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, lo que no se discute en el caso de autos, --se establecieron en ocho puntos de incremento sobre el tipo de interés nominal anual aplicable en cada momento--, la cláusula que lo estipula es abusiva; procede, pues, desestimar el recurso y mantener la declaración de nulidad establecida en la sentencia recurrida, todo ello sin perjuicio de que, caso de incurrir el deudor en mora, se devengue el interés remuneratorio fijado en el contrato.
QUINTO. Cláusula de vencimiento anticipado. La resolución de instancia consideró abusiva la cláusula relativa a tal cuestión, la sexta bis, por cuanto que prevé dicha posibilidad ante cualquier incumplimiento del prestatario, bien continuado, bien puntual, bien relativo a la obligación principal, bien sobre las accesorias, incluso ante el solo impago de una cuota, sin atender a supuestos de incumplimiento real, continuado y efectivo de obligaciones principales del contrato, con relevancia, trascendencia y proporcionalidad en relación al importe del préstamo, cuotas impagadas, periodicidad y cuantía de las cuotas o plazo de amortización.
Este pronunciamiento se halla en línea con el criterio seguido por esta Sección (sentencia 12-09-2018, nº 343/2018, rec. 545/2017 y las que en ella se citan) si bien, por elementales razones de seguridad jurídica ( art.
9.3
La aplicación al caso de dicho criterio implica que también en este punto debe ser desestimado el recurso de apelación de la entidad bancaria.
SEXTO. Costas de primera instancia. No cabe la aplicación al presente caso de la doctrina de la estimación sustancial, al haber sido desestimadas totalmente las peticiones de declaración de nulidad de dos cláusulas y parcialmente la referente a gastos (seguro de daños y seguro de vida). Procede, pues, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Magdalena .
SÉPTIMO. Costas de segunda instancia.
En relación con las del recurso de la entidad bancaria: no procede condena al haber sido estimado parcialmente ( art.
En cuanto a las del recurso de la parte actora: de conformidad con lo prevenido en los artículos
Fallo
a) Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Caixabank S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de que dimana este rollo, revocando la sentencia recurrida únicamente en los términos que resultan de los fundamentos de esta sentencia, sin que haya lugar a realizar expresa imposición de las costas correspondientes a este recurso.b) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Magdalena contra la referida sentencia e imponer a dicha parte las costas correspondientes a este recurso.
Dese al depósito constituido el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su ejecución, cumplimiento y demás efectos legales.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN. Publicada ha sido la anterior resolución en legal forma, de lo que, como letrada de la Administración de Justicia, certifico.
Ver el documento "Sentencia CIVIL Nº 492/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 173/2018 de 28 de Octubre de 2019"
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