Sentencia CIVIL Nº 492/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 629/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000629/2019
NIG: 3803641120170000648
Resolución:Sentencia 000492/2019
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000255/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de San Sebastián de la Gomera
Apelado: Visitacion ; Abogado: Maria Concepcion Mendoza Martin; Procurador: Elisabet Noemi Doniz Meneses
Apelado: Aurora ; Abogado: Maria Concepcion Mendoza Martin; Procurador: Elisabet Noemi Doniz Meneses
Apelante: Plácido ; Abogado: Sergio Luis Rodriguez Martinez; Procurador: Filiberto Barrera Fragoso
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de diciembre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 255/2017,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Sebastián de La Gomera, promovidos

por D. Plácido , representado por el Procurador D. Filiberto Barrera Fragoso, y asistido por el Letrado D. Sergio
Luis Rodríguez Martín, contra Dña. Visitacion y D. Aurora , representados por la Procuradora Dña. Elisabet
Noemi Doniz Meneses, y asistidos por la Letrada Dña. María Concepción Mendoza Martín; han pronunciado,
en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. María Lourdes Goya Ravelo, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Sebastián de La Gomera, dictó sentencia el 3 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.

Filiberto Barrera Fragoso, en nombre y representación de D. Plácido , de modificación de medidas respecto a su hijo, debiendo mantenerse las que hasta ahora regían por sentencia firme de 7 de junio de 2012.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.' Y posteriormente aclarada por Auto de fecha 22 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO.- La aclaración del Fallo de la Sentencia de fecha 3 de junio de 2019, así como el complemento de la misma, y donde dice:' 'Debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Filiberto Barrera Fragoso, en nombre y representación de D. Plácido , de modificación de medidas respecto a su hijo, debiendo mantenerse las que hasta ahora regían por sentencia firme de 7 de junio de 2012.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.' Deberá decir: 'Debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Filiberto Barrera Fragoso, en nombre y representación de D. Plácido , de modificación de medidas respecto a su hijo, debiendo mantenerse las que hasta ahora regían por sentencia firme de 7 de junio de 2012.

Con respecto a su hija Aurora , debo declarar extinguida la obligación de alimentos a su favor al ser independiente económicamente.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.''

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de diciembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia ( y su Auto de aclaración de fecha 22 de julio de 2019) que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas en el sentido de extinguir la pensión alimenticia respecto de la hija Aurora , pero mantuvo la que corresponde al hijo Jacinto , ambos ya mayores de edad en la actualidad, la primera de 26 años de edad en la actualidad, como nacida en NUM000 de 1992, y el segundo de 21 años, como nacido el NUM001 de 1998, se interpone por la parte demandante recurso de apelación que, con fundamento en una errónea valoración de la prueba y en las normas de aplicación, sostiene que procede la extinción de la pensión de la hija mayor, sin que este pronunciamiento se reflejare en la sentencia, mientras que respecto de Jacinto procede su modificación atendiendo a que sus circunstancias económicas se han visto alteradas, tanto en respecto de sus ingresos como sus cargas, así como por infracción del principio de proporcionalidad atendiendo a aquellas.

Por la parte demandada se ha presentado escrito de oposición interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa de un previo procedimiento de guarda y custodia en el cual recayó Sentencia en fecha 7-6-12 en la que se aprobaba el Convenio Regulador aportado por las partes de 1-12-04,en el que, entre otras medidas y a los efectos que ahora interesan, se fijaba una cantidad de 300 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para los dos hijos, entonces menores de edad.

En lo que atañe a la doctrina general de modificación de medidas, es doctrina de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.

Y ya debemos advertir que el momento a tener presente para constatar si se ha producido una alteración esencial de circunstancias es la fecha de la sentencia dictada en el 2012, pues aún cuando nos encontramos con un supuesto muy peculiar dado que el convenio regulador es del 2004, es la sentencia la que estableció la medida que se pretende modificar y si fueron ratificadas 8 años después es porque aún eran adecuadas.

Y la segunda precisión es que no existe motivo de recurso respecto de la extinción de la pensión alimenticia de la hija mayor por cuanto la omisión que contenía la sentencia en este sentido fue subsanado por el Auto de aclaración dictado, por lo que la pretensión de la parte ya fue acogida en la instancia.



TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, y limitado, por tanto, el objeto de esta alzada a la pensión de Jacinto ya existe un hecho objetivo que implica un cambio de circunstancias, cual es, que ha alcanzado la mayoría de edad, y ello por el diferente tratamiento de las pensiones alimenticias tratándose de menores o mayores de edad, de modo que el solo hecho que los hijos alcancen la mayoría de edad es un hecho esencial sobrevenido.

La resolución recurrida deniega la extinción o modificación de la pensión de alimentos al afirmar que no ha existido un cambio de circunstancias, lo que sustenta en un triple argumento, a saber, que el hijo sigue formándose, con magnífico aprovechamiento, sin que sea independiente económicamente, que el nacimiento de tres nuevos hijos del actor no implica que pueda dejar desamparado a uno anterior, y, en tercer lugar, que no existe prueba que acredite que el recurrente se encuentre en una situación precaria que le impida pagar la pensión. Y de la nueva revisión de la prueba practicada este tribunal comparte parcialmente las conclusiones de instancia, debiendo hacer las siguientes precisiones atendiendo a la fundamentación de la resolución recurrida y los argumentos del recurso, a saber: 1º.- Que la mayoría de edad sobrevenida ya es un cambio per se de las circunstancias en los términos que se han expuesto, si bien ello no significa que deba alterarse la pensión, sino que su determinación debe hacerse en pura aplicación del principio de proporcionalidad y con sujeción a la normativa que regula la obligación de alimentos contenida en los arts. 142 y siguientes del Código Civil.

2º.- Que no se cuestiona el derecho del hijo a seguir percibiendo alimentos en los términos que recoge el art.

93.2 del CC y jurisprudencia que lo desarrolla, en tanto sigue formándose (con provechoso resultado), convive con al apelada (lo que no se cuestiona), y carece de independencia económica (al margen de trabajos estivales cuyos ingresos destina a costarse su formación).

3º.- Que la existencia de nuevos hijos no es causa per se para la extinción ni la modificación de alimentos, sino que deben valorarse las circunstancias que concurren en el nuevo núcleo familiar. Así, debemos estar al respecto a la doctrina asentada por nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia 250/2013 de 30 de Abril de 2013. En esta resolución nuestro Alto tribunal expone que 'Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades.

No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008). ', y concluye declarando como doctrina jurisprudencial que 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.' 4º. Que como consta en el informe de vida laboral del recurrente (folio 122 de las actuaciones) en el año 2012 trabajaba, si bien de aquel año no constan sus concretos ingresos. En la actualidad se encuentra desempleado y ingresa 671,40 euros mensuales por subsidio de desempleo (folios 128 y 147 de autos).



CUARTO.- De los elementos expuestos en el precedente fundamento, y como ya se adelantó, este tribunal no comparte en su integridad las conclusiones de instancias por entender que sí se ha producido una alteración de las circunstancias que justifican la modificación de la pensión de alimentos si bien no su extinción.

A los ya resaltados del hecho objetivo de la mayoría de edad del hijo, o que concurran los presupuestos del art. 93.2 CC, la cuestión esencial a abordar es sí ha existido una alteración esencial de las circunstancias económicas del apelante, que debe hacerse desde una doble perspectiva, a saber: 1º- El aumento de cargas económicas que suponen sus nuevos tres hijos no pueden ser tenidas presentes pues uno de ellos nace antes del dictado de la primera de las sentencias, y en cuanto a los otros dos menores, y sin ignorar los gastos que para el recurrente suponen los dos nuevos hijos, no se acredita si la actual pareja del recurrente trabaja, y los ingresos del recurrente sí son bastantes para poder atender a su hijo.

2º. Que no puede desconocerse un hecho objetivo cual es que el apelante ha pasado de trabajar (aún cuando no se acrediten sus ingresos en aquel año), a encontrarse desempleado, y si bien el subsidio que percibe concluye que no sea causa de extinción de la pensión sí supone que, en unión del extremo referido en el punto anterior, deba minorarse atendiendo a la actual capacidad económica del apelante sin vulnerar el principio de proporcionalidad que establece el art. 146 del CC, estimándose ajustada la de 100 euros mensuales por lo que, en consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de L.E.C., no procede expresa imposición de las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Plácido , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido de establecer en la cuantía de 100 euros mensuales la pensión de alimentos del hijo común Jacinto , sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.