Sentencia CIVIL Nº 490/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21494/2019 de 29 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-19/000580

NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.42.1-2019/0000580

Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 / Hitzezko judizioko apelazio-errekurtsoa; 2000 PZL 21494/2019 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia - UPAD / ZULUP - Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Juicio verbal 158/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA

Abogado/a / Abokatua: ADRIAN NOGAL HIDALGO

Recurrido/a / Errekurritua: Vidal

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS DOMINGO FERNANDEZ ESPESO

Abogado/a/ Abokatua: MARCOS HERNANDEZ ROJO

S E N T E N C I A N.º 490/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR

D.ª IZASKUN NAZARA LACAMBRA

En Donostia / San Sebastián, a veintinueve de marzo de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal 158/2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia - UPAD, a instancia de BANCO SANTANDER S.A., apelante - demandada, representada por el procurador D. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendida por el letrado D. ADRIAN NOGAL HIDALGO, contra D. Vidal, apelado - demandante, representado por el procurador D. LUIS DOMINGO FERNANDEZ ESPESO y defendido por el letrado D. MARCOS HERNANDEZ ROJO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de octubre de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 14 de octubre de 2019 el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que ESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Luis Domingo Fernández Espeso, en nombre y representación de Vidal, frente a la entidad financiera BANCO SANTANDER, S.A., antes Banco Popular Español, S.A., y en consecuencia:

· ·Declaro la NULIDAD RELATIVA o ANULABILIDAD de los contratos de adquisición de acciones suscritos entre las partes en fechas 9 y 20 de junio de 2016, por error vicio del consentimiento.

· ·CONDENO a la entidad demandada a restituir al actor la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (3.638,62 €), junto con el interés legal del dinero ( art. 1108 del CC) devengado desde la fecha de su suscripción y los intereses de mora procesal del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

· ·De igual forma, el actor habrá de reintegrar a la entidad demandada las acciones, junto con los dividendos obtenidos desde su suscripción, con el interés legal del dinero devengado desde la entrega de cada uno de ellos. Todo ello a determinar en trámite de ejecución de sentencia, a falta de acuerdo entre las partes.

CONDENO a la entidad financiera demandada a abonar la totalidad de las costas generadas a consecuencia de la tramitación del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 23 de marzo de 2021.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. Felipe Peñalba Otaduy.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del debate en esta instancia

La representación de D. Vidal ha interpuesto demanda de juicio verbal contra BANCO DE SANTANDER, S.A. (en lo sucesivo BANCO SANTANDER) ejercitando con carácter principal una acción de nulidad por vicio de consentimiento causado por error o dolo relativa de las órdenes de suscripción-adquisición las acciones de BANCO POPULAR en virtud de las cuales compró el 9/6/2016 2.772 derechos de suscripción preferente por la cantidad de 421,12 € y, posteriormente, el 20/6/2016 suscribió 2.574 acciones de este último banco por importe de 3.217,5 € y, subsidiariamente, una acción de indemnización de daños y perjuicios por dar información inveraz en el folleto de emisión con base en los arts. 37, 38 y 124 de la Ley de Mercado de Valores y 1.101 CC.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución y declara la nulidad de los contratos por vicio de consentimiento del actor causado por error.

La representación de BANCO DE SANTANDER, S.A. recurre en apelación la indicada sentencia e interesa su revocación y la íntegra desestimación de la demanda con expresa condena en costas a la demandante-apelada al abono de las costas causadas en ambas instancias.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en los motivos que, en síntesis, son los siguientes:

1.- Correcta y veraz información financiera de BANCO POPULAR en la ampliación de capital de 2016. 1.1.- El objeto del contrato, acciones del BANCO POPULAR, no constituye un producto complejo. La afirmación de que la información financiera de la ampliación de capital de 2016 era incorrecta es una generalización apresurada y un argumento falaz. La intervención del banco por la Junta Única de Resolución (JUR) se produjo por la situación de iliquidez de la entidad, que era uno de los riesgos que se advertía en el documento registro del emisor de la ampliación de capital de 2016. 1.2.- Las cuentas de ampliación de capital fueron auditadas por PWC, que tiene los requisitos de independencia, objetividad, profesionalidad y todos aquellos predicables a los peritos según la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, la sentencia de instancia no considera que el informe de PWC acredite la corrección de la información financiera de la ampliación de capital, lo que constituye un defecto grave de valoración de la prueba. 1.3.- El proceso de ampliación de capital del BANCO POPULAR fue supervisado por la CNMV. 1.4.- El folleto contenía información veraz y exacta. El folleto de ampliación de capital publicitó toda la información financiera disponible al tiempo de la misma, dándose cuenta de los estados financieros aprobados a 31 de marzo de 2016 y advirtiéndose de manera destacada de los riesgos específicos que habían de tenerse en cuenta antes de tomar una decisión inversora. 1.5.- Veracidad de la información financiera dispuesta para la ampliación de capital de 2016. Desde hacía años la entidad se encontraba expuesta a particulares riesgos de diferente naturaleza, principalmente debido a la depreciación sufrida por su extensa cartera de activos inmobiliarios y a las exigencias de cobertura de las operaciones de crédito en situación de mora. 1.6.- Tras la ampliación de capital de 2016 BANCO POPULAR actuó en todo momento con transparencia, comunicando a sus accionistas y al resto del mercado la información que se iba sucediendo sobre su situación financiera. El demandante pudo haber vendido las acciones en bolsa, pero mantuvo su inversión, a pesar de las noticias que aparecían en prensa, obviando los riesgos o asumiéndolos con fines especulativos. 1.7.- Las circunstancias que se sucedieron durante las semanas previas al 7 de junio de 2017 provocaron la falta de liquidez del Banco y su consiguiente resolución. Difícilmente cabe sostener la existencia de error producido por una eventual inexactitud de las magnitudes contables expresadas en la información sobre el proceso de ampliación de capital cuando la nota sobre acciones advertía que existían factores de incertidumbre durante el ejercicio 2016 que podían afectar a las estimaciones contables. No se ha probado que existiera información falsa, por lo que este hecho indiciario no puede ser considerado como fundamento de la pretensión del demandante. El empeoramiento sufrido por la entidad no convierte en falsa la información que se suministró en el momento de ampliación de capital. 1.8.- La sentencia hace una lectura equivocada de la reexpresión de las cuentas, remitiéndose a una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de septiembre de 2019, sin valorar el contenido de dicha reexpresión. En la comunicación de Hecho Relevante remitida a la CNMV el 3 de abril de 2017 los administradores manifestaron que la magnitud de los ajustes no representaba un impacto significativo en las cuentas anuales consolidadas y no justificaba su reformulación y así lo corroboraron los peritos firmantes del informe pericial acompañado a la contestación a la demanda. 1.9.- Incorrecta aplicación al presente procedimiento del caso BANKIA. A diferencia de lo que sucedió con BANKIA, en el presente caso no existe prueba directa alguna que permita formar una convicción de certeza sobre la existencia de manipulación de contabilidad.

2.- Error en la valoración de la prueba. Inaplicabilidad de la doctrina del hecho notorio. La sentencia no realiza actividad valorativa de los informes periciales. El perito de su representada, Sr. Jacobo, desvirtuó en el careo practicado las alegaciones vertidas por el perito Sr. Leopoldo en el informe pericial del actor. No puede alcanzarse la precipitada conclusión de que unas cuentas no reflejan la imagen fiel recurriendo a la figura del hecho notorio, máxime cuando dicha figura carece de relevancia al existir jurisprudencia contradictoria en el territorio nacional respecto al objeto de la Litis.

3.- La sentencia recurrida, salvo la resolución que parafrasea, tampoco examina la jurisprudencia existente en otros asuntos de similar naturaleza que entiende que no existen, a día de hoy, pruebas suficientes que permitan tener por acreditada la supuesta inexactitud contable en la que el actor funda su supuesto vicio de consentimiento.

La representación de D. Vidal se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación con imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.-Nulidad de los contratos de compraventa de derechos de suscripción preferente y de suscripción de acciones de BANCO POPULAR por vicio de consentimiento

En un supuesto de adquisición en el mercado primario de acciones de BANCO POPULAR emitidas por razón de la ampliación de capital de 2016 hemos declarado en la sentencia nº 264 de 15 de mayo de 2020:

' SEGUNDO.-Conviene efectuar de manera previa una referencia jurisprudencial a la acción de anulabilidad por error en el consentimiento en relación a las operaciones de adquisicion de acciones de una sociedad anónima. Como señala la STS de 21 de junio de 2016: 'La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1266 del Código Civil, ha declarado que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular'. (...) 'Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento. Es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, y 36 del Real Decreto 1310/2005 ), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento'. 'En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas. No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas'. 'Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento . En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)'.

TERCERO.-Por otra parte, tratándose como en este caso de una adquisición de acciones efectuada por consumidores, debemos recordar que el artículo 60 del RD Leg. 1/2007 dispone que '1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'. Pues bien, respecto del deber de información que incumbe a las entidades que operan en el mercado financiero en su relación con clientes y consumidores, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley del Mercado de Valores de 1988, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaban las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo. Dicha Ley continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, otorgando mayor grado de protección al cliente minorista frente al cliente profesional, ya que no puede presumirse en el cliente minorista 'la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones' (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, estableciendo que 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa'. Posteriormente el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios e inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, traspuso al ordenamiento interno la Directiva Comunitaria 2004/39 / CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' (Markets Instruments Financial Directive : directiva sobre instrumentos de mercados financieros), no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en el deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual ( artículo 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros). Centrándonos en las acciones, que es el producto financiero que nos ocupa en este caso, el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por RD Legislativo 4/2015 de 23 de octubre, incluye las acciones de sociedades como instrumento financiero comprendido en su ámbito de aplicación (artículo 2 en relación con Anexo a) 1º), y en su artículo 35 disciplina la oferta pública de venta o suscripción de acciones, que define como '...toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores'. En sus artículos 36 y siguientes regula exhaustivamente los requisitos de información para la admisión a negociación en un mercado secundario oficial, estableciendo en concreto el artículo 36LMV que la admisión a negociación de valores estará sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) La aportación y registro en la CNMV de los documentos que acrediten la sujeción del emisor y de los valores al régimen jurídico que les sea aplicable; b) La aportación y registro en la CNMV de los estados financieros del emisor preparados y auditados de acuerdo con la legislación aplicable a dicho emisor; c) La aportación, aprobación y registro en la CNMV de un folleto informativo así como su publicación. Según el artículo 37LMV el folleto contendrá toda la información que según la naturaleza específica del emisor y de los valores sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores, debiéndose presentar esta información de forma fácilmente analizable y comprensible. A su vez el artículo 38LMV establece que: 'Responsabilidad del folleto. 1.- La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer al menos sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores (...); 3.- De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los anteriores apartados, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto'. El Reglamento 1310/05, que desarrolla estas previsiones legales, establece en su artículo 17 que el folleto informativo 'incluirá un resumen que, elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará una información fundamental para, conjuntamente con el resto del folleto, ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en valores (...) No se podrá exigir responsabilidad civil a ninguna persona exclusivamente sobre la base del resumen, incluida cualquier traducción del mismo, a no ser que dicho resumen sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a decidir si invierten o no en valores'.

La citada Sentencia 23/16 de 3 de febrero de 2016 dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo admite la existencia de nexo causal suficiente para invalidar el consentimiento por error sustancial y excusable cuando, como consecuencia de las inexactitudes del Folleto informativo los inversores se hicieron una representación equivocada de la situacion financiera de la sociedad emisora de las acciones y por tanto de la posible rentabilidad de su inversión, señalando al respecto que 'Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los artículo 26 y ss de la LMV y 16 y ss del RD 1310/2005 de 4 de noviembre, tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial. Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento en los términos expuestos (...) Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (...) se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y consecuentemente de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones que vició su consentimiento (...) El folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir...'. 'No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones , y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores'.

En cuanto a qué ha de entenderse como 'imagen fiel', la SAP Madrid Sección 14ª, 242/2017, de 20 de julio, define el concepto en los siguientes términos: '[...] el concepto de imagen fiel de la sociedad, pieza esencial en el folleto y que afecta a todo su contenido, como elemento cualitativo fundamental de la oferta. Está conectado con la idea de veracidad, de manera que se transmita al mercado en general, y al inversor en particular que los datos del folleto son reales y auténticos: la confianza es un valor en sí mismo, y es esencial en la transparencia del mercado. Para llegar a la conclusión de que el folleto no contiene la imagen fiel, no es preciso llegar a la falsedad, basta la inexactitud o, por mejor decir, que induzca a error a los inversores que por defectos de la información suministrada por el folleto, no pueden hacerse una idea fundada sobre la bondad y conveniencia de la inversión'.

Sentado lo anterior, la parte apelante cuestiona la sentencia de instancia alegando que no puede alcanzarse la conclusión de que las cuentas no reflejan la imagen fiel recurriendo a la figura del hecho notorio. Sin embargo, esto no es así. Una cosa es que estemos en presencia de hechos de carácter notorio y, por tanto, exentos de prueba ( art. 281.4LEC) y otra distinta las conclusiones que puedan extraerse de dichos hechos y en qué medida es necesario para ello la prueba pericial obrante en los autos.

En el caso de autos, no existe realmente una controversia respecto al desarrollo de lo acontecido desde que por parte de BANCO POPULAR se decidiese la ampliación de capital en 2016 y lo reflejado por éste en diferentes hechos y notas publicados por la CNMV y, por tanto, de público conocimiento, discrepando las partes en la interpretación que debe darse a esos hechos.

De la documentación aportada por ambas partes, por su carácter notorio, o por no resultar controvertidos, resultan acreditados los hechos siguientes:

1.- En Junta General de accionistas de BANCO POPULAR de 11 de abril de 2016 se acordó una ampliación de capital, ejecutada por el Consejo de Administración de la entidad en mayo de 2016 por importe de 2.505 millones de euros. En el Hecho Relevante comunicado a la CNMV el 26 de mayo de 2016 la entidad hacía constar que la finalidad de este aumento de capital era 'fortalecer el balance del Banco y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos'.

2.- Para la ampliación de capital BANCO POPULAR envió a la CNMV una Nota sobre las Acciones y Resumen relativos al aumento de capital con derecho preferente de suscripción de BANCO POPULAR, que incorporaba los estados financieros intermedios resumidos correspondientes al primer trimestre cerrado el 31 de marzo de 2016. Auditadas por Pricewaterhouse (PWC). En la 'Nota sobre las acciones y Resumen relativos al aumento de capital con derecho de suscripción preferente de Banco Popular de 26 de mayo de 2016', se advertía del riesgo derivado del resultado de procedimientos judiciales que afectaban a Banco Popular, en concreto de los referidos a las cláusulas suelo, del riesgo de financiación, del riesgo de crédito y del de liquidez. Respecto a este último se decía que 'para minimizar el riesgo de liquidez el Grupo mantiene un colchón de liquidez suficiente que permita hacer frente a eventuales necesidades de liquidez en situaciones de máximo estrés de mercado cuando no es posible obtener financiación en plazos y precios adecuados. Este colchón de liquidez, internamente denominado segunda línea de liquidez, está compuesto por aquellos activos exigibles disponibles para el descuento en operaciones de financiación con el BCE y a 31 de diciembre de 2015 se situaba en 13.637 millones de euros'. También se dejó constancia en varios apartados de la Nota sobre acciones de que con fecha 6 de mayo de 2016 se había publicado en el BOE la Circular 4/2016 de 27 de abril del Banco de España por la que se modificaba la Circular 4/2004 a entidades de crédito sobre normas de información financiera publica y reservada y modelos de estados financieros que entraría en vigor el 1 de octubre de 2016, que en dicha circular, entre otros aspectos, se modificaba el Anejo IX de la Circular 4/2004 y se abordaban entre otras las políticas de concesión, modificación, evaluación, seguimiento y control de las operaciones incluyendo su clasificación contable y la estimación de las coberturas por riesgo de crédito. Se indicaba también que la Circular 4/2016 incorporaba información relevante que constituía un nuevo elemento a considerar en el marco de las estimaciones que efectúan las entidades de crédito en base a sus modelos internos. Se hablaba también en la Nota sobre acciones de incertidumbres que pudieran afectar a los niveles de cobertura, entre ellos se citan como de mayor relevancia la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado en los últimos meses, preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, inestabilidad política, incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo en concreto en relación con las clausulas suelo, señalando que este escenario, junto a las características de las exposiciones del Grupo, obligaban a aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, y que de producirse esta situación ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016 'que quedarían íntegramente cubiertas a efectos de solvencia por el Aumento de capital así como una suspensión temporal del reparto de dividendo de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de los activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendo tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017'. Se hacía referencia también al riesgo inmobiliario, asociado al grado de exposición en la inversión crediticia de la entidad a actividades con finalidad de construcción y/o promoción inmobiliaria, activos adquiridos o adjudicados en pago de deuda, al tiempo que se informaba de que estos activos inmobiliarios se estaban vendiendo y de que su cobertura se sitúa en el 37,3% a diciembre de 2015. Dentro del apartado 'Riesgo regulatorio' se habla del riesgo de solvencia, de la posibilidad de que la entidad pudiera no tener suficientes recursos propios para absorber las perdidas esperadas que se deriven de su exposición dentro y fuera de balance, pero se decía también que a 31 de marzo de 2016 y 31 de diciembre de 2015, 2014, 2013 los recursos propios del grupo excedían de los requeridos por la normativa del Banco de España y la internacional, y que 'El Aumento de capital permitirá al banco incrementar los niveles de cobertura, acelerando la reducción de activos improductivos y mejorar sus índices de rentabilidad en el negocio bancario core y non core'.

3.- El 20 de febrero de 2017 el Consejo de Administración del BANCO POPULAR procedió a la formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2016 en las que se reflejaba un resultado negativo de -3.485 millones de euros.

4.- El 3 de abril de 2017 BANCO POPULAR comunica a la CNMV un Hecho Relevante que afectaba a las cuentas del ejercicio 2016, informando de a) La insuficiencia de determinadas provisiones respecto a riesgos que debía ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 en un importe de 123 millones de euros; b) La posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a dichos créditos, estimada en 160 millones de euros, afectando fundamentalmente a reservas; c) que se estaba analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación con un posible no reconocimiento de garantías asociadas a dicha cartera, y que el impacto final se anunciaría en el 2º trimestre de 2017; d) Otros ajustes de auditoria por importe de 61 millones de euros que impactaban en resultados; e) Existencia de determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debía ser deducido de acuerdo con la normativa vigente, del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno en el resultado del patrimonio neto contable, siendo la estimación del importe de estas financiaciones de 221 millones de euros.

5.- El 11 de mayo de 2017 BANCO POPULAR emite otra comunicación de Hecho Relevante a la CNMV en el que niega categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco o que existiera un riesgo de quiebra del Banco o la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos, indicando expresamente: 'es falso igualmente que haya datos de la Asociación Española de Banca que manifiesten que el banco perdiera 6.000 millones de depósitos en el mes de Enero'.

6.- El 30 de mayo de 2017 la agencia Reuters difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el BANCO POPULAR si no había comprador. En los días 1 y 2 de junio de 2017 se produjo una retirada de depósitos por importe de 5.742 millones de euros por parte de clientes institucionales del Banco.

7.- El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. El mismo día la JUR decide declarar la resolución de la entidad y aprobar el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma, al valorar que Banco Popular está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.

8.- El 7 de junio de 2017 la JUR dicta Resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones de BANCO POPULAR y que a continuación se decrete su venta a BANCO SANTANDER por un euro. La decisión de la JUR indica que 'con carácter previo a la adopción de su decisión sobre el dispositivo de resolución a implementar, ha recibido la valoración realizada por un experto independiente (informe de Deloitte). De la referida valoración resultan unos valores económicos que en el escenario central son de 2.000 millones de euros negativos y en el más estresado de 8.200 millones de euros negativos'.

9.- Mediante Hecho Relevante comunicado por BANCO SANTANDER a la CNMV el 8 de agosto de 2017 se informa de que por dicha entidad se ha formalizado con el fondo Blackstone los contratos para la adquisición por el fondo del 51% del negocio inmobiliario de BANCO POPULAR, integrado por la cartera de inmuebles adjudicados, créditos dudosos procedentes del sector inmobiliario y otros activos relacionados con esta actividad de BANCO POPULAR y sus filiales, que el valor bruto contable de estos activos es de unos 30.000 millones de euros, y que la valoración atribuida a los activos en España es de 10.000 millones aproximadamente. Así mismo BANCO SANTANDER acordó una ampliación de capital por importe de 7.200 millones de euros.

10.- El 13 de junio de 2018 se publicó en el BOE resolución de 25 de abril de 2018 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) que declaró a la sociedad PWC responsable de la comisión de dos infracciones graves por incumplimiento de las normas de auditoria susceptible de tener un efecto significativo en el resultado de su trabajo y, por consiguiente, en su informe, en relación con los trabajos de auditoria de las cuentas anuales individuales del ejercicio 2012 de la sociedad BANCO POPULAR, S.A., y de las cuentas anuales consolidadas de la entidad GRUPO BANCO POPULAR, S.A., Y SOCIEDADES DEPENDIENTES, cuyos informes de auditoría fueron emitidos el 28 de febrero de 2013, con imposición de sanciones de multa e incompatibilidad de los auditores con respecto a las cuentas anuales de la sociedad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y GRUPO BANCO POPULAR, S.A. correspondientes a los tres primeros ejercicios iniciados con posterioridad a la fecha en la sanción adquiera firmeza en vía administrativa.

11.- El 19 de octubre de 2018 la CNMV decidió abrir un expediente sancionador a la entidad BANCO POPULAR y sus órganos de administración y alta dirección, por haber suministrado a la CNMV información financiera con datos inexactos o inveraces o información engañosa o que omite aspectos o datos relevantes, al tiempo que suspendió el procedimiento sancionador hasta la sustanciación de los procedimientos penales existentes sobre los mismos hechos.

A la vista de los hechos anteriores, cabe concluir que existió una falta de exactitud de las cuentas anuales que sirvieron de base para elaborar la Nota sobre las Acciones y Resumen relativos al aumento de capital con derecho preferente de suscripción por los accionistas de BANCO POPULAR (el actor suscribió las acciones tras haber comprado los derechos de suscripción preferentes precisos para ello).

En primer lugar, BANCO SANTANDER niega que su situación patrimonial recogida en la nota de acciones y resumen relativos al aumento de capital no coincida con lo reflejado en las cuentas de la sociedad, y atribuye la posterior resolución de la entidad a un problema de liquidez y no de solvencia. Ahora bien, los datos de la entidad cerrados a 31 de marzo de 2016 establecían un patrimonio neto positivo de 12.500 millones de euros y un resultado consolidado positivo después de impuestos de 93,6 millones de euros, pero finalizó el ejercicio 2016 con 3.485 millones de euros de pérdidas (casi el doble de la previsión de pérdidas contables de 2.000 millones de euros contenida en el folleto de la oferta pública de acciones emitido en mayo de 2016) y el BANCO POPULAR pasó a valer 1 euro el 7 de junio de 2017. Resulta difícil de comprender que sea exclusivamente un problema de liquidez el que genere esta situación. Por otra parte, el propio BANCO POPULAR comunicó el 11 de mayo de 2017 a la CNMV como hecho relevante que 'es falso igualmente que haya datos de la Asociación Española de Banca que manifiesten que el banco perdiera 6.000 millones de depósitos en el mes de Enero', y reconoce en su escrito de contestación a la demanda que el 30 de mayo de 2017 la agencia Reuters difundió que 'Bruselas se prepara para intervenir en Banco Popular si no hay comprador', y hace referencia a que éste sufrió una fuga de depósitos de 5.742 millones de euros los días 1 y 2 de junio, por lo que la retirada es consecuencia de la previsible intervención y no ésta provocada por la retirada masiva de fondos. No se trata de un problema de liquidez, sino de solvencia, como apunta la valoración independiente tomada en consideración por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria en resolución de 7 de junio de 2017 por la que se acuerda adoptar la medidas necesarias para ejecutar la decisión de la JUR del mismo día de la que resultan unos valores económicos que en el escenario central son de 2.000 millones de euros negativos, valoración ésta que no ha sido desvirtuada por la parte demandada.

En otro orden de cosas, respecto a la falta de exactitud de la información de las cuentas anuales del ejercicio de 2015, el consejo de administración de BANCO POPULAR mediante comunicación realizada el 3 de abril de 2017 puso de manifiesto una serie de circunstancias relacionadas en el apartado 4 de los hechos probados de la presente resolución, indicando expresamente que el análisis preliminar indica que el grueso del efecto relacionado con los créditos dudosos y las posibles insuficiencias de provisiones asociadas a créditos dudosos cuantificados en un total de 305 millones de euros proviene de ejercicios anteriores a 2015. Y si bien se minimiza el impacto que ello tiene en las cuentas, lo que no puede obviarse es el carácter relevante de la información, que hizo que el consejo de administración entendiera que debía comunicarlo a la CNMV, así como el innegable impacto que tuvo dicha comunicación, o más bien, lo que puso de relieve en el sentido de discordancia entre la realidad y las cuentas presentadas, afectando a la credibilidad y solvencia de la entidad y desembocando con posterioridad en la retirada masiva de fondos. En este sentido, en informe elaborado por Asesoría Torres consigna que la comunicación de este hecho provocó una caída del valor de las acciones del 8% y su progresiva pérdida de valor hasta la intervención del banco.

Además, en nota de prensa de 5 de mayo de 2017 BANCO POPULAR informó de que había registrado pérdidas de 137 millones de euros en el primer trimestre del año por el esfuerzo en provisiones inmobiliarias, siendo destacable la disparidad entre el valor bruto contable de los activos inmobiliarios y su valoración atribuida. Así se pone de manifiesto en la comunicación de Hecho Relevante efectuada por BANCO POPULAR a la CNMV el 8 de agosto de 2017 con ocasión de la operación formalizada con el fondo Blakstone, que evidencia una sobrevaloración de dichos activos. En este sentido, tal y como recoge la sentencia de 23 de marzo de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, a la que se remite la demanda en relación al examen de los datos técnicos del folleto, se aplicó un descuento medio del 64% sobre su valor contable, y en el caso de los solares el ajuste alcanzó el 86%.

Por todo lo cual, no cabe sino concluir en los mismos términos que la citada sentencia nº 264 de 15 de mayo de 2020, coincidentes con el juzgador de instancia, en el sentido de que el inversor demandante, que como pequeño inversor que es no tiene otro medio de obtener información sobre la entidad emisora que el folleto de la oferta publica, padeció un error sobre el objeto del negocio, esencial, invencible y excusable, al proyectarse en el folleto en cuestión una imagen de solvencia de la entidad bancaria y unas expectativas de rentabilidad de la inversión que no se correspondían con la realidad y que influyeron de manera sustancial en su decisión de invertir y por consiguiente en la prestación del consentimiento contractual. Todo lo cual, da lugar a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER.

TERCERO.-Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1LEC, por remisión del art. 398.1LEC, la desestimación del recurso de apelación interpuesto determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del mismo.

CUARTO.-Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del mismo y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2019 por el Ilmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia en autos número 158/2019, CONFIRMANDOla misma y condenando a la parte apelante al abono de las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el letrado de la administración de justicia de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/1494/19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.