Sentencia CIVIL Nº 490/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 256/2020 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00490/2020

Modelo: N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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N.I.G.24115 41 1 2019 0004173

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000256 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000527 /2019

Recurrente: Ofelia,

Procurador: ANGELA VELASCO GIL,

Abogado: MARIA JESUS GONZALEZ SANTOS,

Recurrido: REALE SEGUROS GENERALES, S.A.,

Procurador: MARIA ENCINA FRA GARCIA,

Abogado: CARLOS POMARES BARRIOCANAL,

S E N T E N C I ANº 490/20

Iltmo s. Sres.

Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta.

D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.- Magistrado.

D. ÁNGEL GONZÁLEZ CARVAJAL.- Magistrado.

En la ciudad de León, a 28 de julio del año 2020.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil Nº. 256/2020, correspondiente al Procedimiento Ordinario Nº. 527/2019, del Juzgado de Primera Instancia Nº. 2 de Ponferrada, en el que ha sido parte apelante DOÑA Ofelia,representada por la Procuradora Sra. VELASCO GIL, y parte apelada la entidad aseguradora REALE SEGUROS GENERALES SA,representada por la Procuradora Sra. MARÍA ENCINA FRA GARCÍA. Es designada ponente del Tribunal la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº. 2 de Ponferrada dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación de D.ª Ofelia contra Reale Seguros Generales SA, y absuelvo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, de fecha 31 de enero de 2020, se interpuso recurso por la parte actora, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites se señaló el día 14 de julio de 2020 para deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones controvertidas en el procedimiento y en el recurso de apelación.

1.- Se ejercita en el escrito de demanda una acción de reclamación de cantidad dirigida contra la aseguradora 'REALE SEGUROS GENERALES SA', en el contexto de un seguro multirriesgo, por el incendio ocurrido en el local asegurado, presentando como valoración del daño el informe pericial elaborado en cumplimiento del trámite del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro.

2.- La sentencia de instancia desestima la demanda con expresa imposición de Costas a la demandante, porque se considera que el cauce del artículo 38 no se siguió correctamente, dado que la discrepancia con la aseguradora no se limitaba a la cuantía de la indemnización sino también en parte a la cobertura de la póliza y además se entiende que no se produce un uso correcto del procedimiento del artículo 38 LCS pues la comunicación con la aseguradora a través del mediador se hace desde la mala fe de la asegurada.

3.- La demandante discrepa de las conclusiones de la sentencia recurrida alegando que nunca se concretó una discrepancia distinta de la cuantía indemnizatoria y niega la recepción de los correos electrónicos en los que se fundamenta la resolución de Primera Instancia.

SEGUNDO.-Contenido e interpretación del artículo 38 de la LCS. Jurisprudencia aplicable sobre el procedimiento del artículo 38 LCS y la impugnación del dictamen vinculante.

4.- La jurisprudencia sobre la naturaleza y alcance del procedimiento extrajudicial previsto en el art. 38 LCS viene sintetizada en la STS 536/2016, de 14 de septiembre. Recuerda, con cita de la Sentencia de 25 de junio de 2007, que la finalidad que la ley atribuye al trámite establecido en el señalado artículo 38 LCS 'no es otra que la de facilitar una liquidación del siniestro lo más rápida posible cuando las partes, asegurada y aseguradora, discrepen en la cuantificación económica de los daños derivados del mismo, articulando, en función de dicha finalidad, un procedimiento imperativo para los litigantes, si bien dicho rasgo de imperatividad desaparece cuando la discrepancia no se centre únicamente en la cuantificación, como sucede en los casos en que el asegurador discrepa respecto del fondo de la reclamación, por cuestionar la existencia misma del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, u otras circunstancias que pudieron influir en su causación o en el resultado'. Se reitera tal finalidad en sentencias posteriores de 18 de octubre de 2008 y 7 de mayo de 2008, matizando tales posiciones la sentencia 197/2010 de 5 de abril cuando afirma, con citas jurisprudenciales, que 'el procedimiento previsto en el artículo 38 LCS es un procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño encaminado a lograr un acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización y no a resolver cuestiones sobre las causas del siniestro y la interpretación del contrato ( SSTS 19 de octubre de 2005, rec. n.º 339/99 , 2 de marzo de 2007, rec. n.º 629/2000 , 8 de mayo de 2008, rec. n.º 1429/01 , 14 de mayo de 2008, rec. n.º 788/01 )'.

5.- La Sentencia del TS de 6 de junio de 2019 ROJ: STS 1983/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1983 en el motivo segundo del recurso de casación da respuesta a la cuestión del carácter vinculante del informe, con cita de la sentencia n.º 536/2016, de 14 de septiembre. De la jurisprudencia que cita deduce las siguientes consecuencias: 'De esto se infiere, entre otras consecuencias, que (a) resulta innecesario y no está justificado que el asegurador que rechaza la cobertura acuda a este procedimiento, ni que exija hacerlo al asegurado; (b) el efecto vinculante del dictamen del perito único no se extiende a cuestiones ajenas a la cuantificación de la prestación debida por el asegurador y no impide a éste cuestionar la existencia del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, y las circunstancias que pudieron influir en su origen o en el resultado ( STS 28 de enero de 2008, RC n.º 5225/2000 , FJ 2)'.

6.- Y sobre la impugnación del dictamen pericial establecido recuerda que es vinculante para las partes, salvo que se impugne judicialmente dentro de los plazos que se establecen. En este sentido se pronuncia también la Sentencia del TS de 5 de febrero de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:296 ) en el Recurso 1882/2016. La impugnación ha de ser expresa y si no se lleva a cabo el dictamen pericial deviene en inatacable ( STS 10 de diciembre de 1988): 'Se colige su impugnabilidad, dentro de los plazos legales, de la sentencia 231/2007 de 2 de marzo, rec. 629/2000 y de la 231/2007 de 25 de junio, rec. 5053/2000'.

7.- Sobre el alcance de la impugnación la doctrina y la jurisprudencia concretan los siguientes términos: 'Según autorizada doctrina, en cuanto que el dictamen pericial es negocio jurídico, puede ser impugnado por las causas generales de nulidad contenidas en los artículos 1265 y siguientes del Código Civil. También se puede impugnar el procedimiento en sentido estricto y, en último caso el dictamen pericial'. La sentencia 231/2007 de 2 de marzo recuerda que entre las causas posibles de impugnación se pueden clasificar entre las que son causas de forma y causas de fondo ( STS de 12 de noviembre de 2003). Aplicando la anterior doctrina la Sentencia de 6 de junio de 2019 hace mención a la oposición de la aseguradora, y afirma que la imperatividad del procedimiento desaparece por cuanto la discrepancia, aunque incide en la cuantificación, es relativa también al fondo, pues cuestiona la cobertura de la póliza de seguro respecto de esas partidas, así como sobre la interpretación del contrato, según se colige de la sentencia de primera instancia.

8.- La Sentencia de 14 de diciembre de 2016 estima el recurso de casación porque afirma que el dictamen será vinculante cuando adquiera firmeza por no haber sido impugnado expresamente en los plazos que establece el artículo 38 LCS, impugnación que no se limitará a la cuantía de la indemnización pues añade lo siguiente: 'todo si se tiene en cuenta que la valoración de los daños, finalidad exclusiva del dictamen, se encuentra en estrecha relación con la interpretación de la ley y del contrato, según se razona, de modo extenso, tanto en la demanda como en el recurso de apelación; de forma que, sin discrepancia en las valoraciones, pueden fijarse indemnizaciones diversas según la interpretación contractual que se haga'. Por tanto, concluye que al encontrarse impugnado el dictamen de peritos, el tribunal debe pronunciarse sobre tal impugnación con libertad de criterio y sujetándose a los términos del debate planteados por las partes'.

9.- El análisis de la jurisprudencia del TS sobre el procedimiento del artículo 38 LCS pone de relieve la existencia de dos cuestiones relevantes para la resolución de la controversia litigiosa. La primera es la posibilidad de plantear la concurrencia de discrepancias en el alcance de la cobertura de la póliza en este momento procesal, cuando el dictamen no se impugnó en el plazo previsto legalmente. La segunda se centra en la valoración de las pruebas que justificarían que inicialmente ya era evidente que no se discutía únicamente sobre la cuantía indemnizatoria.

TERCERO.-Impug nación del informe pericial. Valoración de las circunstancias del supuesto concreto.

10.- Dando respuesta a la primera de las cuestiones que se plantean como dudosas, de la Sentencia 197/2010, de 5 de abril, se infiere que, si se trata de dilucidar una cuestión jurídica, de poco serviría el dictamen pericial previsto en el artículo 38 de la L.C.S. ya que necesariamente habría de acudirse al trámite judicial con lo que el planteamiento inicial devendría innecesario. Pero de la juris prudencia citada en el anterior fundamento jurídico parece lógico deducir que solo la impugnación del dictamen en este caso permitiría analizar la extensión de la cobertura, pues la valoración de los daños que resultan del incendio está estrechamente relacionada con la cobertura de la póliza respecto de la vivienda. Esta cuestión debió discutirse por la aseguradora mediante la impugnación en plazo del dictamen pericial elaborado a instancia de la asegurada. No haciéndolo así no puede ahora argumentar la incorrecta utilización del procedimiento, pues no solo no cumple el plazo de nombramiento de un segundo perito, sino que tampoco impugna el informe pericial que se elabora a instancias de su asegurada.

11.- Sobre la segunda de las cuestiones que en el párrafo 9 se han planteado, aunque pudiera admitirse que la discrepancia impide la utilización del procedimiento del artículo 38 LCS, debe valorarse si esta disconformidad sobre la cobertura de la póliza consta planteada en las conversaciones iniciales entre la aseguradora y su asegurada. La sentencia recurrida afirma lo siguiente: 'En el caso de autos existía una disconformidad sobre las coberturas de la póliza. Obra aportado un correo de la tramitadora Aida (cuyo nombre figura escrito a mano en la póliza de Reale aportada por la actora) el cual va dirigido a la dirección de correo electrónico coincidente con el negocio de la actora reflejado en a la póliza. En ese correo, antecedente de la indemnización que se realizó, y que data de 19 de julio de 2018, se indica que la propuesta de abono se va a circunscribir la planta baja y restaurante, no así a la planta superior. Es decir, se discute la cobertura y alcance de la póliza. Posteriormente, el 22 de julio de 2018 se remite una carta a la actora en su dirección de la póliza (por correo ordinario) en la que se le reconoce una indemnización de parte del siniestro (excluida la parte superior). Por lo tanto, existiendo ya esa disconformidad no cabría aplicar el procedimiento del artículo 38 de la LCS . Posteriormente, Reale remite una carta sin certificar el 6 de agosto de 2018 en la que se detalla el rechazo del siniestro en parte, ya que los daños por responsabilidad civil no estimaban que debían asumirlos (al no ser los causantes del siniestro). Añade que los daños en la vivienda no deben ser indemnizados, ya que la póliza solo ampararía al negocio de bar. Ciertamente la parte no ha aportado un acuse de recibo, pero existe un evidente silencio de la parte que no podemos dejar de pasar por alto. Desde el correo y la indemnización resulta altamente singular que la parte no manifestase nada (para bien o para mal) y que esperase hasta el 30 de noviembre de 2018 para remitir un correo al mediador del seguro y no a su aseguradora'.

12.- Aunque se consideren válidamente remitidos los correos a los que se refiere la Sentencia, que la parte recurrente niega, un análisis de su contenido nos obliga a discrepar de las conclusiones alcanzadas en Primera Instancia. En el correo de 19 de julio de 2018 se hace una propuesta de indemnización y se describen daños en la vivienda almacén, vivienda descanso, en el restaurante/bar, zonas comunes, así como el contenido del restaurante y vivienda. Luego se dice que se excluyen los daños que provienen de la vivienda superior origen del incendio. Esta mención induce a error pues si el incendio se inicia en una zona excluida de cobertura no daría lugar a indemnización por lo que el restaurante/bar como riesgo asegurado es obvio que incluiría la planta primera, extremo que corrobora el pago de la indemnización que la aseguradora considera adecuada. Además, en este correo se aplica la regla proporcional por infraseguro en el restaurante, de modo que el resultado final indemnizatorio no concreta los conceptos que incluye, una vez que ha descrito los daños en la vivienda y de la propuesta indemnizatoria no se deduce la discrepancia en cuanto a la cobertura de la póliza que haría inútil el dictamen pericial previsto en el artículo 38 de la LCS. Entendemos que la matización sobre los daños en la vivienda superior está vinculada al concepto de daños a terceros en la otra vivienda, lo cual no muestra que exista una cuestión ajena a la mera valoración de los daños a indemnizar pues la inclusión o no en la cobertura de la póliza en cuanto a la extensión de la indemnización no excede de las competencias del perito ni se trata de un tema conceptual o de cobertura; la inclusión en la cobertura de unos concretos daños es un tema de indemnización.

13.- La respuesta a este correo que se aporta con la contestación a la demanda, doc 5, solo aclara que el origen del incendio ha sido en la parte de arriba del Restaurante, no en la vivienda colindante que es una finca diferente y hace referencia a daños a terceros de la otra vivienda. No muestra diferencias de concepto o cobertura sino de concreción de la suma indemnizatoria. Y el correo que se aporta como documento 6 solo hace referencia al importe de los daños por continente y contenido, sin mayor detalle. En esta comunicación sobre la cuantía de la indemnización no se especifica ninguna otra discrepancia. La carta de fecha posterior no consta remitida y la demora de unos cuatro meses desde el pago hasta el nombramiento del perito no es relevante pues ningún plazo vinculante se vulnera cuando se inicia el procedimiento del artículo 38 LCS.

14.- Una nueva valoración de las pruebas y documentos aportados permite concluir que la divergencia de las partes no se concretó claramente en cuestiones ajenas al 'quantum' de la indemnización, ni en la existencia del siniestro o la interpretación de la póliza, siendo de plena aplicación lo previsto en el artículo 38 de la L.C.S. Incluso cuando en el escrito de contestación se identifican las discrepancias se definen como 'PARTIDAS INDEMNIZATORIAS' relacionadas con la exclusión de cobertura en lo que no es más que una cuestión de valoración de la extensión de los daños indemnizables pues sigue sin identificarse el concepto que se excluye de la póliza, y no se menciona el apartado concreto de la misma que debe ser interpretado. En cuanto a la situación de infraseguro que también se alega en la contestación como justificación de la nulidad del procedimiento del artículo 38 LCS, se trata de un tema estrictamente de suma indemnizatoria resultante de aplicar la regla proporcional prevista en la Ley, y por tanto de valoración de los daños, lo que no veda la aplicación del procedimiento del artículo 38 LCS. A mayor abundamiento, en estas circunstancias y de existir cualquier otra discrepancia, la misma debió hacerse valer en el trámite de impugnación del informe.

CUARTO.-Utilización indebida del procedimiento. Mala fe y comunicación a través del mediador.

15.- Producido el siniestro, recibida la indemnización que la compañía aseguradora entendió acertada, es la asegurada la que, disconforme con la cuantía recibida, nombra perito y se lo comunica al mediador del seguro. La sentencia recurrida argumenta que la asegurada no ha hecho un uso correcto del procedimiento del artículo 38 de la LCS, tanto por la demora en su inicio desde que recibe el pago de la indemnización como por la comunicación a través del mediador del seguro. Sobre el argumento de la demora en la comunicación ya se ha dado respuesta en el anterior fundamento jurídico.

16.- En cuanto a la comunicación a través del mediador, el artículo 12 de la Ley de Mediación de Seguros regula las comunicaciones en el apartado 1 en los siguientes términos: '1. Las comunicaciones que efectúe el tomador del seguro al agente de seguros que medie o que haya mediado en el contrato surtirán los mismos efectos que si se hubiesen realizado directamente a la entidad aseguradora'.La aseguradora demandada entiende que la comunicación de nombramiento de perito debe hacerse directamente a la aseguradora y no a través del mediador y afirma que la actora conocía la dirección de la tramitadora de Reale que consta en la póliza y además ya se había producido con anterioridad el intercambio de correos electrónicos.

17.- El nombramiento de Perito y el requerimiento de nombramiento por la otra parte, en este caso por la aseguradora, no excepciona en su regulación, prevista en el artículo 38 de la LCS, la comunicación de dicho requerimiento a través del mediador del seguro, regla general del artículo 12 de la Ley de Mediación de Seguros, por lo que ninguna razón existe para entender inadecuada o nula dicha notificación y mucho menos realizada de mala fe.

18.- El supuesto aquí enjuiciado se encuadra plenamente en el párrafo 4º del art. 38 L.C.S., con arreglo al cual si una de las partes (en este caso, la entidad aseguradora) no hiciere el nombramiento de perito dentro del plazo legalmente fijado a contar desde la fecha en que sea requerida por la que hubiese designado el suyo, -ocho días- 'se entenderá que acepta el dictamen que emita el perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo'.No puede considerarse mala fe cuando la parte utiliza los recursos legales existentes para defender sus legítimos intereses, en este caso para conseguir que el dicta men pericial fuera vinculante para la Compañía de Seguros que no respondió al requerimiento que le fue formulado. En todo caso, la entidad demandada debió hacer valer cualquier defecto en la comunicación del requerimiento en el trámite de impugnación del informe pericial, en la línea interpretativa que resulta de la jurisprudencia del TS citada en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.

QUINTO.-Intereses. Costas de Primera Instancia y Costas del recurso.

19.- En materia de intereses se aplicará el párrafo último del art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro, que marca como fecha inicial de devengo del interés previsto en el art. 20 aquella en que la valoración de los peritos devino inatacable para el asegurador ( STS 5 de marzo 2007), tal como solicita la parte actora.

20.- El principio de vencimiento objetivo en materia de costas procesales obliga a imponer las de Primera Instancia a la parte demandada.

21.- No se hace expresa imposición de las costas del recurso que ha sido estimado, artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por DOÑA Ofelia, contr a la sentencia de fecha 31 de enero de 2020, dictada en el procedimiento ordinario 527/2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponferrada, REVOCANDO la resolución recurrida.

En su lugar, ESTIMAMOSla demanda planteada y CONDENAMOSa la entidad aseguradora REALE SEGUROS GENERALES SA, al pago a la actora de la cantidad de DIECISIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS Y CUARENTA Y UN CENTIMOS,incrementada dicha cantidad con los intereses previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, devengados desde la fecha en que el informe de valoración devino inatacable, todo ello con imposición de las Costas de Primera Instancia a la parte demandada y sin imponer las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir. Notifíquese a las partes personadas y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.