Sentencia CIVIL Nº 49/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 522/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00049/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0004657
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000522 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000504 /2018
Recurrente: Carlos , Pilar
Procurador: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO, JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
Abogado: MIGUEL ANGEL DURAN MUÑOZ, MIGUEL ANGEL DURAN MUÑOZ
Recurrido: CAIXABANK SA
Procurador: JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO
Abogado: JESUS RIESCO MILLA
S E N T E N C I A
Nº 49/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a trece de febrero de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000504 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7
de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000522 /2019, en
los que aparece como parte demandante-apelante, Carlos , Pilar , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO, asistido por el Abogado D. MIGUEL ANGEL DURAN
MUÑOZ, y como parte demandada-apelada, CAIXABANK SA, representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO, asistido por el Abogado D. JESUS RIESCO MILLA, sobre NULIDAD DE
CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 08-04-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Castro Bugallo, en nombre y representación de D. Carlos y Dª Pilar contra la entidad Banco Caixabank, S.A., representada por el Procurador Sr. Garrido Pardo.

Debo declarar y declaro la nulidad por abusivas las cláusula de gastos e intereses de demora insertas en la escritura de préstamo hipotecario de 28 de junio de 2016.

Debo condenar y condeno a la entidad demandada: 1.- A devolver a la parte actora la cantidad de 544,32 euros que ha abonado en concepto de gastos: el 50% de Notaría y Gestoría, 100% del Registro de la Propiedad.

Con los intereses legales desde las fechas de pago hasta su completa restitución.

En caso de incurrir en mora, procederá el devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por LOS DEMANDANTES se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Don Carlos y doña Pilar , en su calidad de parte prestataria, presentan demanda contra la entidad BANCO CAIXABANK, S.A., a los efectos de que se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas quinta, de gastos a cargo del prestatario, y sexta, de intereses de demora, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 28 de junio de 2016 con condena al abono de las cantidades indebidamente soportadas por los gastos de gestoría, tasación, impuesto de actos jurídicos documentados, aranceles de notaría y de registro de la propiedad, que ascienden a la cantidad total de 2.217,09 euros, Subsidiariamente a la mitad de los importes satisfechos por dichos conceptos, subsidiariamente a los importes satisfechos en concepto de gastos de notaria, gestoría y registro, más los intereses legales y al pago de las costas.

La entidad demandada formuló oposición en su contestación a la demanda y solicitó su desestimación.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas litigiosas, quinta (gastos) y sexta (intereses de demora), condena a la demandada a su eliminación del contrato, teniéndolas por no puestas, y en lo relativo a la imputación al prestatario de la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca, condenó a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad total de 544,32 euros, que se desglosan por la mitad de los aranceles notariales (289,54 €), mitad de los gastos de gestión (77,25 €) y la totalidad de los registrales (177,53 €), con los intereses legales desde las fechas de su abono, y sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la parte actora argumentando la integra restitución de las cantidades reclamadas. Discrepa igualmente del pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia que, en su criterio, deben ser impuestas a la parte demandada al ser sustancial la estimación de la demanda.

La entidad demandada, se opuso al recurso interpuesto, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Sobre la petición de suspensión del procedimiento.

La parte apelante solicita la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, al amparo del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 4 Bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a tenor de la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Ceuta mediante auto de fecha 13 de marzo de 2019, manteniendo que, de no acordarse la suspensión solicitada, se produciría la consecuencia jurídico- procesal de que se resolviera este asunto, y con posterioridad el TJUE dictara sentencia que modifiques el criterio de reparto establecido por el Tribunal Supremo, y en consecuencia si se considerase que los efectos de la nulidad declarada consistiese en la devolución íntegra de todos los gastos en los que incurrió en la constitución del préstamo hipotecario, se vería perjudicada gravemente sus derechos e intereses.

Como ya hemos expuesto en anteriores ocasiones, si este Tribunal, en su momento, acordó la suspensión de procedimientos de ejecución hipotecaria como consecuencia de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, en relación a los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, tal suspensión venía motivada por la trascendencia que podía tener la resolución de tales cuestiones en el procedimiento, teniendo en cuenta que la resolución que se adoptase en segunda instancia sería irrecurrible, y que, por razones de economía procedimental, no tendría sentido formular la cuestión prejudicial directamente ante el TJUE, cuando ya ha sido planteada por propio el Tribunal Supremo.

La suspensión del procedimiento por causa del planteamiento de cuestiones prejudiciales por otros Tribunales internos tendría que motivarse en que a este Tribunal se le suscitaran en el mismo sentido dudas sobre la aplicación de una norma comunitaria en el asunto que conoce. No es este el caso, habiendo este Tribunal dictado diversas sentencias en supuestos en que se sometía a examen la cuestión, que es el mantenido, en términos generales, por nuestro más Alto Tribunal en sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, que se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015 de 23 de diciembre. Además, en este caso, la sentencia que se dicte puede ser recurrida en casación.



TERCERO.- Declaración de nulidad de la cláusula de gastos. Efectos.

La sentencia de primera instancia declara la nulidad de la cláusula quinta por su carácter general, en tanto en cuanto impone al consumidor toda clase de gastos derivados de la concertación de la escritura de préstamo hipotecario, incluso los que corresponde abonar a la entidad financiera. En este sentido, la STS 148/2018, de 15 de marzo, del Pleno de la Sala 1ª, señala que la nulidad radica en 'la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario)' y añade que 'deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

La nulidad de la cláusula de gastos, lo que no es motivo del recurso de apelación, obliga a expulsarla del contrato, actuando como si nunca hubiera existido, debiendo afrontar cada contratante la parte de los gastos discutidos cuyo pago le hubiera correspondido, según nuestro ordenamiento jurídico.

Tal como refiere la STS 44/2019, de 23 de enero, 'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el artículo 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en cuanto que no son pagos hechos por consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva'.

Por ello, la consecuencia de la nulidad no es la devolución de todas las cantidades pagadas en la aplicación de la cláusula nula, sino sólo de aquellas indebidamente pagadas por el consumidor al corresponder su pago al prestamista.

Pues bien, en este caso, la sentencia condena a la entidad demandada a la devolución a la demandante la mitad de los aranceles notariales, la mitad de los gastos de gestión y la totalidad de los registrales.

La parte apelante pretende se abonen en su integridad los gastos de notaría y gestoría, y reclama los gastos de tasación, y el impuesto de actos jurídico documentados.

La sentencia apelada se ajusta a la jurisprudencia del Alto Tribunal, sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, reiterada en la 663/2019, de 12 de diciembre. Que son los criterios sustancialmente coincidentes que venimos manteniendo desde nuestra sentencia 302/2017, de 25 de septiembre, que han establecido de distribución por mitad el pago de los aranceles notariales y los gastos de gestoría, por realizarse a favor o en beneficio de ambas partes, como interesados, y por lo que se refiere a los derechos arancelarios del registro de la propiedad derivados de la inscripción de la hipoteca, corresponde su pago al banco prestamista a cuyo favor se inscribe la garantía hipotecaria.

Así, respecto la postura sobre al impuesto, el Tribunal Supremo ha establecido en sus sentencias núm.

147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, recientemente ratificada en las de 23 de enero de este año.

Por iticlamadoslos gastos de tasaci regiere: e 23 de diciembree la cláusula prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, yaúltimo, en cuanto a los gastos de tasación, que pretende se condene al banco demandado a su restitución, no puede ser estimado, por cuanto nos hemos pronunciado en sentencias de 8 y 21 de noviembre de 2017, 30 de abril de 2018, entre otras, en el sentido de que no es abusiva su satisfacción por parte del consumidor prestatario, lo que razonamos de la forma siguiente: 'No es abusiva, sin embargo, la asignación al prestatario del pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, supuesto que derivan de una relación contractual entre el consumidor y la empresa de servicios de tasación, es decir, que la tasación no ha sido directamente encargada por el banco o entidad financiara prestamista. Para valorar la suficiencia de la garantía ofrecida por el cliente y cumplir al mismo tiempo con las normas de disciplina bancaria la entidad financiera debe conocer el presumible valor de realización de aquélla; puede y debe, por lo tanto, exigir del cliente que lo acredite, de modo que el gasto que la tasación comporta se genera en el marco de un contrato de arrendamiento de servicios previo entre el futuro prestatario y la empresa con el profesional acreditado que la lleva a cabo'.



CUARTO.- El último motivo del recurso de apelación versa sobre el pronunciamiento sobre las costas procesales, que la sentencia no hace expresa imposición a ninguna de las partes al ser parcialmente estimada la demanda.

La parte apelante mantiene que la estimación de la demanda es total, no parcial, en cuanto que estima las pretensiones contenidas en la demanda.

El Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial, o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992, 27 de noviembre de 1993, 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998, 23 de abril y 12 de julio de 1999, 26 enero y 14 diciembre 2001, 15 de diciembre de 2004, 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas); más recientemente la STS 191/2017, de 16 de marzo, señala que: 'la estimación del recurso de apelación de la demandante comporta la estimación sustancial de la demanda, por lo que procede hacer expresa imposición de costas de primera instancia a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC'; es decir, se equipara la estimación total de la demanda a su acogimiento sustancial, y, en el mismo sentido, se expresan las SSTS 140/2017, de 1 de marzo, 131/2017, de 27 de febrero, 96/2017, de 15 de febrero entre otras muchas.

Pues bien, es claro que la sentencia apelada viene estimada en su pretensión de declaración de nulidad de las dos cláusulas contractuales litigiosas, y respecto de la cantidad de reclamación de condena dineraria, como consecuencia jurídica de no considerar al prestatario como deudor exclusivo del abono de los gastos del importe de los notariales y de gestión en la proporción reconocida, e integra los aranceles registrales.

Al respecto de los efectos restitutorios, en la demanda se hacen pretensiones subsidiarias o alternativas, la entidad demandada no acogió ninguna al oponerse a todas ellas en la contestación a la demanda. Con lo que el proceso fue necesario para el reconocimiento del derecho que le correspondía a la parte demandante, pudiendo la demandada, tal como se formula la demanda en cuanto a la reclamación de cantidades con peticiones alternativas o subsidiarias, haber reconocido la cuantía que considerase conveniente, por lo que es de aplicación el criterio del vencimiento objetivo al haber sido estimada la demanda, de forma sustancial, dada la leve diferencia en el plano de la condena dineraria postulada.

Por todo ello es procedente en el caso la imposición de costas procesales de primera instancia a la entidad demandada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC con lo que en este particular el recurso de apelación debe ser estimado..



QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación, conlleva que no proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la alzada derivadas del mismo, todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículos 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado, contra la sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, que revocamos en el único sentido de imponer las costas procesales de primera instancia a la entidad demandada, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.