Sentencia CIVIL Nº 49/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 512/2016 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000512/2016
NIG: 3802841120150000513
Resolución:Sentencia 000049/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000096/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto de la Cruz
Apelado: Leopoldo ; Abogado: Emilio Ortiz Arévalo; Procurador: Claudio Jesus Garcia Del Castillo
Apelante: Johnson and Johnson; Abogado: Carolina Revenga Varela; Procurador: Amelia Lorena
Fernandez Delgado
Apelante: Millán ; Abogado: Alejandro Jimenez Grande; Procurador: Ana Isabel Estelle Afonso
SENTENCIA
Rollo núm. 512/2016.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de
Puerto de la Cruz, en los autos núm. 96/2015, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre reclamación
de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Leopoldo , representado por el Procurador don
Claudio Jesús García del Castillo y dirigido por el Letrado don Emilio Ortiz Arévalo, contra la entidad mercantil
JOHNSON & JOHNSON, S.A., representada en primera instancia por el Procurador don Alejandro Frutos

Obón Rodríguez y en el recurso de apelación por la Procuradora doña Amelia Lorena Fernández Delgado, y
dirigida por la Letrada doña Carolina Revenga Varela, y contra DON Millán , representado por la Procuradora
doña Ana Isabel Estellé Afonso y bajo la dirección técnica del Letrado don Alejandro Jiménez Grande, ha
pronunciado, EN NOMBRE DE S. M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo
José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez, doña Laura C. Paule González, dictó sentencia el día treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por D. Leopoldo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Claudio Jesús García del Castillo y asistido por el Letrado D. Emilio Ortiz Arévalo; contra la entidad mercantil JOHNSON AND JOHNSON representada por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Obón Rodríguez y asistida del letrado D. Carolina Revenga Varela, debiendo condenar al citado demandado a que abone a la actora la10 cantidad de 197,698,91 euros con más los intereses legales devengados del artículo 576 de la L.E.C . Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Debiendo absolver al codemandado D. Millán , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ana Isabel Estellé Afonso y asistido del letrado D. Justo Clemente Pliego de los pedimentos de la demanda. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada».

Dicha sentencia fue objeto de rectificación mediante auto de dieciséis de junio de dos mil dieciséis en el que se acordó lo siguiente: «SE RECTIFICA la sentencia de fecha de 31 de mayo de 2016 en el sentido de que donde se dice, en el folio 9 en lo referido al desglose de los conceptos indemnizatorios se expresa la cantidad de 197.698,91 euros, debe decir la cantidad de 363.049,81 euros y en el fallo de la sentencia en lo referido a las costas de la parte codemandada se expresa: con expresa condena en costas a la parte demandada, cuando en realidad se debiera haber expresado, sin expresa condena en costas».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentaron escritos en los autos por la representación de ambos demandados, en los que interponían recursos de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaban las respectivas impugnaciones, de los que se dio traslado por diez días, plazo en el que la representación de DON Leopoldo presentó escrito de oposición a los mencionados recursos. También el actor presentó escrito mediante el que interponía recurso de apelación con la misma sentencia, del que se dio traslado a las demás partes por diez días sin que ninguna de éstas presentara escrito alguno en el mencionado plazo.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veinte de septiembre de dos mil diecisiete, en el que se inició la deliberación del asunto que continuó en sesiones posteriores hasta su definitiva votación en la reunión del tribunal del siete de febrero de dos mil dieciocho.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia, en función del número de asuntos pendientes en esta Sección y del volumen de los autos, compuestos por cinco tomos y 2.792 folios.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó en parte la demanda y condenó a la entidad demandada a abonar al actor, tras la rectificación de la primera cantidad fijada, la cantidad de 363.049,81 € como indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia de la artroplastia de la que había sido objeto, mediante la que se le implantó una prótesis de cadera metal-metal ASR de tipo resurfacing distribuida en el territorio nacional por dicha entidad, prótesis defectuosa (en la tesis de la demanda aceptada en dicha sentencia) que le generó diversos problemas y que finalmente hubo que extraer para colocar otra diferente.

Por otro lado, desestimó la pretensión deducida en la misma demanda frente al demandando Dr. Millán como cirujano que había practicado la artroplastia..

2. Ambos demandados han apelado la sentencia dictada. Por un lado, el Dr. Millán que impugna el pronunciamiento de costas y solicita que, dada la desestimación íntegra de la demanda formulada en su contra, se impongan al actor las costas originadas en primera instancia. Por otro lado, la entidad JOHNSON & JOHNSON, S.A. que articula una impugnación global y completa de la sentencia en cuanto al pronunciamiento de condena que le concierne.

Esta entidad, en su escrito de interposición y tras un breve referencia en sus antecedentes al planteamiento del proceso en primer instancia, extracta los motivos (que después desarrolla pormenorizadamente) en los que funda el recurso, que los encabeza con los siguientes términos: (i) Vulneración de los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución Española y del artículo 218 de la LEC : la sentencia recurrida en su conjunto adolece de falta de motivación. (ii) Vulneración del artículo 218.1 de la LEC y de los artículos 120.3 y 24 de la Constitución Española . Incongruencia omisiva e incongruencia interna de la Sentencia recurrida. (iii) Errónea aplicación del Derecho, infracción del Real Decreto 1/2007, que aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, del artículo 13 de la Directiva 85/374 CEE , así como la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta. Falta de concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad de la entidad demandada conforme a la normativa TRLGDCU. (iv) Vulneración de los artículos 301 , 324 , 335 y 336 de la LEC . Manifiesta omisión de valoración de la prueba aportada y practicada en el presente procedimiento y errónea y parcial valoración. Infracción de la exigencia de sujeción a las reglas de la sana crítica y de los principios de valoración conjunta de la prueba, contradicción, igualdad y legalidad. (v) Vulneración del art. 394 de la LEC : no procede la condena en costas por cuanto se ha producido una estimación parcial de la demandado.

3. También el actor ha interpuesto recurso de apelación contra la misma sentencia por no encontrarla ajustada a Derecho «únicamente por los conceptos que han quedado fuera de la indemnización y que entendemos deben incluirse...», según se expresa en el encabezamiento de su escrito de interposición.

En este escrito se alude, en primer lugar, a la responsabilidad de la entidad demandada «...ya sea como distribuidor y/o como fabricante...», cuestión sobre la que se han pronunciado «siete juzgados de diferentes partidos judiciales...», así como la Audiencia Provincial de Málaga. En segundo lugar se refiere a la «acertada valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de Instancia», transcribiendo en este apartado una parte de las declaraciones de los intervinientes en el acto del juicio. A continuación alude a la «valoración del daño corporal lesiones y secuelas», bajo cuyo epígrafe se incluyen dos apartado, uno relativo a la «Intervención» a que fue sometido al actor, y otra relativo a las «secuelas» entendiendo en definitiva que la condena debe establecerse «sobre la base de 424.573,51 €».

4. El actor se opuso a los recursos formulados por los demandados, aludiendo en sus alegaciones, en primer lugar, a los antecedentes de hecho (relativos a la implantación de la prótesis, a la vicisitudes posteriores, y a la explantación posterior) y a los antecedentes procesales; a continuación expone los argumentos frente «a los motivos de impugnación del recurso de apelación» de la demanda, relativos a: (i) La falta de motivación, que considera que no tiene que contener un «análisis exhaustivo de todos y cada de los elementos que concurren en cada pronunciamiento».

(ii) La inexistencia de incongruencia omisiva sobre la falta de legitimación pasiva, defecto que debe desestimarse «porque el vicio denunciado es inexistente».

(iii) Improcedencia de la falta de legitimación pasiva alegada por la entidad demandada, pues (i') ha incumplido los deberes que le competen como mero distribuidor al haber distribuido la prótesis a sabiendas de que era defectuosa; (ii') JOHNSON & JOHNSON S. A. y Depuy Internacional son filiales de la misma matriz JOHNSON & JOHNSON; (iii') la alegada falta de legitimación de esta entidad es contraria a sus propios actos, ya que esta compañía ha creado una apariencia de marca en la que se presenta como unidad con DePuy Internacional; (iv') la demandada no ha dado efectivo cumplimiento a la identificación del productor dentro de los tres primeros meses de la reclamación; (v') resulta de aplicación la motivación del Juzgado de 1ª Instancia núm. 46 de Barcelona sobre la legitimación de la demandada en un supuesto idéntico, en lo sustancial, al del presente proceso.

(iv) No existe en la sentencia apelada «incongruencia interna como tal».

(v) La valoración de la prueba es una potestad del juzgado de instancia, mientras sus conclusiones no sean arbitrarias o irracionales, valoración que ha llevado a cabo dicha resolución.

(vi) El carácter defectuoso de la prótesis, que deriva de (i') los indicios que la ponen de manifiesto; (ii') la ausencia del marcado CE en la prótesis. (vii) Relación de causalidad; la prótesis no se sustituyó por capricho del Sr. Leopoldo . (viii) Compatibilidad de normas y régimen jurídico, pues la responsabilidad por daños defectuosas regulada en la normativa europea no afecta a los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual previsto en nuestro Código Civil (artículos 1101 y 1902). (xi ) Los daños originados respecto a (i') la incapacidad permanente absoluta; (ii') la existencia de la prótesis, (iii') los daños futuros; (iv') las secuelas funcionales; (v') la cojera existente; (vi') daño moral complementario, y (vii') secuelas psicológicas.

(vii) Las costas, pues, por un lado, entiende que la apreciación de la temeridad respecto de J&J en orden a la imposición de las costas es ajustada a derecho, con aplicación, «de ser necesario», de la doctrina de la estimación sustancia de la demanda Por otro lado y con relación al recurso del Dr. Millán , considera procedente el pronunciamiento (rectificado) de la costas respecto del mismo, «ya que por la manera en que se presentó el litigio no pudo evitar reclamar y no pudo evitar hacerlo dirigiendo la demanda contra ambos codemandados», de suerte que «existían dudas de hecho sobre la necesidad de dirigir la demanda contra ...» el mencionado doctor.

5. Ninguna de las partes personadas presentó escrito de oposición o de alegaciones al recurso interpuesto por el actor. Sin embargo, en la tramitación del recurso en esa Sección, tanto el actor como la entidad demandada ha presentado una serie de documentos, entre ellos las resoluciones dictadas por otros tribunales en procesos seguidos también con el mismo objeto, y otros aportados por el actor respecto de los cuales y mediante providencia dictada en el rollo el día siete de julio de dos mil diecisiete (confirmada en reposición mediante en auto de catorce de septiembre siguiente), se acordó, de conformidad con lo dispuesto en el art. 271.2 de la LEC , que el tribunal resolvería en la sentencia a dictar sobre su admisión y el alcance o trascendencia de los mismos. Pues bien, no procede la admisión de la tales documentos porque en este trámite dicho precepto únicamente permite aportar «sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa», lo que claramente no es el caso de tales documentos. Por otro parte, tampoco se han admitido otras sentencias porque no se tratan de resoluciones «que pudieran resultar condicionantes o decisivos para resolver... en cualquier recurso», lo que no impide que los criterios de esas sentencias, que conoce el tribunal, puedan tomarse en consideración a la hora de resolver el presente recurso.



SEGUNDO.- 1. Planteados los recursos objeto de esta resolución en lo términos de la anterior exposición de síntesis, es preciso pronunciarse, en primer lugar y por razones de lógica procesal, sobre el recurso planteado por la entidad demandada y, a continuación, sobre el recurso del actor en la medida en que este se encuentra condicionado por la decisión del anterior ya que si se produce la estimación del primero, lleva ello anudado de forma automática la desestimación del otro recurso (que presupone la responsabilidad de la demandada, al margen de la dimensión cuantitativa de la indemnización consecuente); finalmente, habrá que pronunciarse sobre el recurso del otro demandada, limitado a las costas originadas por su intervención en el proceso y que es, en cierta manera, ajeno e independiente a los recursos de las otras partes por cuanto que se ha consentido el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión formulada en su contra.

2. Por otro lado y en lo que se refiere ya al recurso de la entidad demandada, hay que analizar, ante todo, las infracciones procesales denunciadas, y seguidamente la excepción de falta de legitimación pasiva, de marcado carácter procesal como presupuesto subjetivo del proceso, pero con conexión indudable con el fondo de la cuestión (en la medida en que atañe a la existencia la responsabilidad reclamada, cualquiera que sea el título de esta); y solo en el caso de que se rechace este excepción, habrá que entrar a continuación en el análisis de las cuestiones planteadas con relación a la prueba, su valoración y resultado para establecer con fijeza los hechos controvertidos, y finalmente determinar si, sobre la base de esos hechos, se ha generado o no dicha responsabilidad en función del título de imputación (o de los títulos de imputación) alegado en la demanda como causa petendi.

3. Siguiendo ese iter lógico, hay que precisar preliminarmente que las infracciones procesales denunciadas en el recurso de la demandada se imputan a la propia sentencia apelada, de modo que la estimación de esos motivos no implican por sí misma que deban estimarse las pretensiones de fondo de la apelante, ni siquiera que se anule la sentencia para que el juez a quo se vuelva a pronunciar sobre estas pretensiones una vez subsanadas tales infracciones, sino que lo procedente es que, una vez revocada la sentencia, el tribunal de la apelación resuelva «la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso» ( art.

465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - LEC -).

Sobre esta base debe ya anticiparse que la Sección comparte gran parte de las alegaciones de la recurrente sobre las infracciones procesales de la sentencia a las que ya se ha hecho mención, tanto de la relativa a la falta de motivación, como la que denuncia una incongruencia omisiva y otra interna, si bien se podría precisar que esta incongruencia omisiva es precisamente la manifestación de la falta de la motivación requerida (y exigida en el art. 218 de la LEC ), y que esta motivación requerida, en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE , se refiere esencialmente a las pretensiones deducidas, aunque también puede extenderse a las alegaciones esenciales (no a todas las alegaciones de las partes), pues en definitiva lo que ese derecho fundamental reclama es la «resolución fundada de pretensiones».

4. En efecto, la sentencia apelada contiene dos fundamentos de derecho (si bien al segundo, referido únicamente a la materia de costas y que por simple error material, se le asigna el ordinal 'tercero'), el primero de los cuales (que se desarrolla a través de ocho folios) condensa todo su contenido argumental, comenzando por una relación de los hechos «que han de estimarse acreditados», a la que sigue una exposición teórica y legal del «concepto genérico» de la «indemnización de perjuicios o indemnización de daños y perjuicios», su clasificación en función de su procedencia (contractuales o extracontractuales) y la transcripción literal de algunos preceptos ( arts. 1101 , 1106 , 1107 y 1108 del Código Civil -CC -), aludiendo a algunos de sus presupuestos (el daño) o requisitos.

Seguidamente afirma que, en este caso, «concurren...estos supuestos» partiendo de las pruebas practicadas en el acto de la vista, trascribiendo a continuación y a lo largo de más de dos folios sin separación ninguna entre párrafos, distintas manifestaciones de intervinientes en dicho acto; a ello le sigue la transcripción de los arts. 5 , 135 , 137 , 138 146 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo) -LGDCU-, para concluir que «de todo lo actuado se difiere, que ha quedado acreditado por la parte actora los hechos en los que fija sus pretensiones», añadiendo que «es claro que concurren los requisitos para la prosperabilidad de la demanda, atendiendo al precepto señalado (1902 CC)...» y que «queda por tanto plenamente acreditada la ocurrencia de la implantación de la prótesis defectuosa y el resultado del mismo ...», todo ello «partiendo de la base de la responsabilidad recaída en la Cia. Demandada como distribuidora de un producto defectuoso que produce el daño en el paciente, no así deriva la responsabilidad en El cirujano, pues este no está obligado a comprobar la prótesis... No se le puede atribuir al cirujano el defecto del fabricante, no puede prever en el quirófano el defecto, y ha quedado acreditado que estaba perfectamente implada, lo que conlleva a estimar la demanda».

Finalmente se alude en la sentencia, en ese primer fundamento de derecho, a la aplicación para la valoración del daño del baremo anexo a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, del que resulta la indemnización por distintos conceptos (días de estancia hospitalaria -359,5 €-, días impeditivos - 122.953,05 €-, puntos funcionales -85.516 €-, puntos estéticos -13.949,2 €-, factor de corrección -14.919,85 €-, incapacidad permanente absoluta -80-000 €- y daño moral complementario -45.352,71 €-) por un total de 197.698, 91 €, a cuyo pago condena en su fallo, si bien después, y por auto de 16 de junio de 2016, se rectifica el importe total de la indemnización, por error aritmético, quedando fijada la indemnización el la cantidad de 363.049,81 €.

5. El contenido de la sentencia es algo confuso, pues no se sabe bien si los hechos que considera acreditados son los que describe al principio o si estos son los que se relatan en la demanda; por otro lado, se limita a trascribir las manifestaciones de los testigos y peritos en el acto del juicio pero con una cierta asepsia valorativa y sin concluir de forma terminante en los hechos que realmente considera acreditados de los controvertidos y que resultan de tales manifestaciones; además, se hace una cita y transcripción de diferentes preceptos legales que regulan formas o títulos heterogéneos de responsabilidad (contractual, extracontractual y por productos defectuosos) que, al margen de su compatibilidad (en los términos señalados en el art. 128, párr. 2º., de la LGDCU ), se fundan en presupuestos diferentes, sin una conexión precisa de estos con los hechos que considera acreditados (pues si bien y por ejemplo, alude a los presupuestos de la responsabilidad extracontractual -acción negligente, daño y relación de causalidad-, dando por supuesto que concurren, no identifica o concreta cuál es esa acción negligente -al margen de la distribución del producto-, ni la razón por la que es culposa o negligente, ni razona adecuadamente la relación de causalidad entre esa supuesta acción -que no se identifica- y el daño producido), dando a entender que es la responsabilidad extracontractual en la que se ha incurrido, pero partiendo de la base de tal responsabilidad en la demandada «como distribuidora de un producto defectuoso que produce el daño en el paciente afectado», expresión que sugiera o se ajusta al esquema de la responsabilidad por productos defectuosos ( arts. 128 de la LGDCU ) más que al de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 del CC que parece estimar.

6. Al margen de lo anterior, se advierte también en la sentencia impugnada un déficit de motivación que atañe al derecho fundamental mencionado, Ciertamente es preciso distinguir (como se distingue en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por ejemplo en su sentencia n.º 77/2000, de 27 de marzo ) entre pretensiones y alegaciones pues, respecto de éstas no es necesario, para colmar la exigencia de la congruencia en aras a una plena satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, mientras que sí es más rigurosa esa exigencia con relación a las pretensiones (sentencia del TC citada); esta conclusión no es sino la consecuencia de un reiterado criterio del mismo Tribunal que viene entendiendo desde antiguo (sentencia núm. 168/87, de 29 de octubre ), que no forma parte de aquel derecho el que el órgano judicial deba entrar en un diálogo con las partes, discutiendo expresamente todas sus alegaciones, ya que es la resolución fundada de pretensiones (y no la ilustración a las partes respecto de todas las cuestiones planteadas) lo que garantiza esa tutela judicial.

En el presente caso, es cierto que la sentencia resuelve las pretensiones deducidas en el sentido de estimarlas, pero también contiene omisiones relevantes, pues no da ninguna contestación a alegaciones sustanciales de la demandada que reclamaban una respuesta explícita; es cierto que, en ocasiones y como también ha señalado el Tribunal Constitucional, puede entrañar alguna complejidad diferenciar lo que es una alegación sustancial de la meramente accesoria (sentencia dicho Tribunal núm. 25/2012, de 27 de febrero ), pero esta misma sentencia ofrece criterios sólidos para superar esa dificultad cuando señala que «existirá incongruencia omisiva siempre que se produzca una falta de respuesta a la invocación de unos hechos jurídicamente determinantes del sentido del fallo, pudiendo decirse que es la incidencia en el fallo la que cualifica a la alegación haciendo que la falta de respuesta judicial a la misma ostente relevancia constitucional».

7. En el recurso se imputan numerosas deficiencias de motivación sobre determinados aspectos que, a juicio de la recurrente, integrarían la infracción denunciada, en concreto (i) sobre los hechos probados; (ii) sobre la inaplicación del la LGDCU y, por el contrario, la aplicación del art. 1902 del CC ; (iii) sobre la concurrencia de los presupuestos de este precepto; (iv) sobre la prueba que haya tomado en consideración para la decisión adoptada; (v) sobre el importe de los diferentes conceptos de la indemnización concedida y (vi) sobre la imposición de las costas a la apelante pese a contener una estimación.

Algunos de esos aspectos pueden considerarse suficientemente respondidos en la sentencia a través de las referencias globales y genéricas que contiene, aunque se refieran a hechos sustanciales, pues de ese contenido de la sentencia es posible inferir con cierta seguridad la motivación en orden a justificar tales presupuestos del fallo; así ocurre, pese a las dudas y a la confusión ya señaladas anteriormente, respecto de los hechos probados, o con relación a las pruebas en las que se funda así como al importe de la indemnización o de sus distintos conceptos (por ejemplo a través de la puntuación de las secuelas), pero sí contiene omisiones relevantes sobre otros aspectos que no pueden extraerse de su contenido, como por ejemplo, la falta de concreción ya señalada sobre los presupuestos de la responsabilidad estimada cuyas bases, sin embargo, se acercan a otro tipo de responsabilidad (si bien lo decisivo no es tanto la calificación jurídica de la misma en uno u otro sentido, sino la concurrencia efectiva de los presupuestos de una u otra aunque se haya errado en la calificación).

8. Con más claridad se manifiesta la incongruencia omisiva por la falta de respuesta (no hay la menos alusión) a la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada (de carácter procesal pero aquí conectada con el fondo de la pretensión), en lo que concierne a la responsabilidad por productos defectuosos exigida, que, sin duda, integra una alegación sustancial en la medida en que se sustenta en hechos jurídicamente determinantes del sentido del fallo; en efecto y dada su condición de proveedor del producto tildado de defectuoso, su responsabilidad viene supeditada bien a que no haya identificado al productor indicándoselo al perjudicado ( art. 138.2 de la LGDCU ), bien a que haya suministrado el producto a sabiendas de la existencia del defecto ( art. 146 de la misma Ley ). Tanto aquella indicación como este conocimiento integran hechos determinantes del fallo como presupuestos de la legitimación del proveedor para intervenir en el proceso como demandado, de manera que la excepción opuesta en tal sentido (sobre todo en el primero) integra una alegación sustancial que necesariamente reclamaba una respuesta y una motivación explicita en la sentencia, lo que no ha ocurrido. Esta, por tanto, ha incurrido en una infracción clara del art. 218 de la LEC con incidencia además en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

No obstante, se podría matizar que la significación de la infracción se atenúa o incluso desaparece porque la responsabilidad estimada no es la de los productos defectuosos de la LGDUC, sino la extracontractual la responsabilidad estimada (al menos en la calificación forma y aparente de la sentencia), no es la del art. 1902 del CC , con lo cual la ausencia de legitimación pasiva anudada a la primera por las razones mencionadas no deja de resultar intrascendente, pues lo decisivo es esa condición respecto de la responsabilidad estimada, es decir, la del art. 1902 CC . Lo que ocurre es que, como antes se ha apuntado, no resulta tan claro que sea esta la base de la condena, al menos desde un punto de vista material y al margen de la calificación jurídica empleada, de manera que la infracción resulta desde luego relevante.

9. Procede, pues, estimar estos motivos del recurso, basados en sendas infracciones procesales, sin que a ello se opongan las alegaciones del actor en su oposición, pues, por un lado, la sentencia apelada no ofrece la exhaustividad a la que alude este, ni, por otro lado, no es un óbice para esa estimación que concurra o no la legitimación pasiva . Es decir y como se ha anticipado, la estimación de estos motivos determina la revocación de la sentencia apelada conforme a lo establecido en el art. 465.3 de la LEC , pero como se fundan en infracciones procesales de la propia sentencia, lo procedente es, según este mismo precepto, pronunciarse y resolver «la cuestión o cuestiones que fueron objeto del proceso», entre ellas y en este caso, la excepción de falta de legitimación pasiva de la demanda sobre la que nada se dice en la sentencia apelada.



TERCERO.- 1. La demandada articula la excepción falta de legitimación pasiva sobre la base del carácter imperativo de la normativa europea, que ha sido objeto de transposición a nuestro ordenamiento y contenida actualmente en la LGDCU (Texto Refundido al que ya se ha aludido), sobre la responsabilidad civil por bienes o servicios defectuoso (Libro Tercero de este Texto, arts. 128 a 149), y, esencialmente (tras negar la posibilidad de su consideración como productor aparente de acuerdo con el art. 5 de dicha Ley ), en función de lo establecido en el art. 138.2 de la misma Ley , pues dada su condición de proveedor o distribuidor del producto supuestamente defectuoso, únicamente podría ser demandado en condición de productor o fabricante si este no hubiere podido ser identificado ni se hubiere indicado al perjudicado la identidad del mismo, ninguna de cuyas condiciones concurren en este caso.

2. Esta cuestión ya ha sido tratada por otras Audiencias Provinciales en procesos planteados frente a la misma entidad demandada con base unos mismos supuestos de hecho, es decir, como consecuencia de la distribución de prótesis de cadera supuestamente defectuosas e implantadas en pacientes, y que, con posterioridad, fueron sustituidas; en concreto se ha tratado la cuestión por la Audiencia Provincial de La Coruña sentencia de 5 de febrero de 2016 de la Sección 3ª -rollo núm. 338/2015-, CENDOJ: ECLI:ES:APC:2016:96, por la de Málaga ( sentencias de 14 de junio de 2016 -rollo núm. 302/2014 - y 31 de julio del mismo año - rollo núm. 193/2016-, ambas de la Sección 6 ª), y por la de Barcelona (sentencia de 8 de mayo de 2017 de la Sección 4ª -rollo núm. 671/2016-, CENDOJ:ECLI: ES:APB:2017:9380 ).

La solución adoptada por esos tribunales no ha sido la misma, pues mientras que las Audiencias de La Coruña y Barcelona estimaron la excepción alegada por Johnson & Johnson S.A., fue desestimada por la de Málaga si bien hay que señalar que las sentencias de este tribunal no son contrarias o contradictorios con las otras, pues unas y otras parten de distintas circunstancias o presupuestos. En efecto, las sentencias de la Audiencia de Málaga concluyeron en que dicha entidad no había identificado al fabricante ante el perjudicado con carácter previo al proceso, de manera que la acción estaba bien dirigida frente a ella como presunta responsable al amparo de lo dispuesto en el art. 138.2 de la LGCU, mientras que la Audiencia de La Coruña entendió que «el fabricante ha quedado perfectamente conocido desde el primer momento» y la de Barcelona que la demandada había informado al actor que el fabricante de la prótesis de cardera ASR era DEPUY INTERNACIONAL, de suerte que quedaba excluida de la responsabilidad de acuerdo con dicho precepto y la acción se dirigía contra quien no se encontraba legitimado. Es decir y en definitiva, ambas sentencias parten de un diferente supuesto de hecho en función de la indicación por el proveedor al perjudicado de la identidad del fabricante.

3. En este caso nos encontramos con el mismo supuesto que el contemplado por la Sección 4ª de la Audiencia de Barcelona; en efecto y al margen de las posibilidades del actor de conocer la identidad del demandante con base en las circunstancias que apunta la apelante (en especial, el consentimiento del paciente de cesión de datos clínicos a favor de la entidad fabricante DePuy International Ltd., fechado el 28 de febrero de 2012, aportado como documento 5.19 de la demanda), el mismo dirigió sendas comunicaciones a la dirección de la demandada los días 22 y 24 de octubre de 2014 (documento núm. 15 de la demanda -folios 364 y ss-), y en respuesta a las mismas esta remitió, el día 15 de enero de 2015, un burofax al letrado del actor (que era quien se había dirigido a la entidad) en el que se le indicaba que el fabricante de la prótesis de cadera ASR es DEPUY INTERNATIONAL LTD., señalando seguidamente su domicilio en Reino Unido, siendo Johnson & Johnson un mero distribuidor de productos sanitarios, de modo que cualquier reclamación en relación con la prótesis debería dirigirse a aquella entidad como fabricante (documento núm. 2 de la contestación -folios 860 y ss.-, que también fue adjuntado con la demanda si bien con esta de forma incompleta al acompañar solo su primera página -folio 378-).

4. Partiendo de esta base se llega a la misma conclusión a la que llega la sentencia de la Audiencia mencionada de la falta de legitimación pasiva de la demandada, pues su condición de responsable como proveedor o distribuidor del producto defectuoso, viene configurada en el precepto citado con carácter subsidiario y en ausencia de una correcta identificación del fabricante, de modo que solo se genera si no indica al perjudicado la identidad de este; en consecuencia, es este hecho negativo el que se erige en presupuesto necesario para dirigir la acción contra el proveedor (atribuyendo la legitimación precisa en esa condición), y ello al margen de que concurran o no los demás de requisitos, ya relacionados con las exigencias materiales del producto para que puedan ser calificados de defectuosos y determinar la responsabilidad reclamada. En este caso y habiendo indicado la entidad demandada al actor la identidad del fabricante antes de la interposición de la demanda y en el plazo de tres meses, conforme a lo antes expuesto, dicha entidad carece de legitimación como demandada para soportar el proceso, por lo que procede estimar la excepción opuesta.



CUARTO.- 1. Esta conclusión no queda desvirtuada por los argumentos que esgrime el demandante en su escrito de oposición al recurso, tratados también y ampliamente en la sentencia ya aludida de la Audiencia de Barcelona por diversos motivos y que, en la esencia de su razonamiento, también son de aplicación en este caso al tratarse de supuestos similares con una misma base de hecho.

2. Así y en lo que se refiere a la circunstancia de que tanto la fabricante (DEPUY INTERNATIONAL LTD.) como la demandada (JOHNSON & JOHNSON S.A.) son sociedades filiales de la sociedad matriz JOHNSON & JOHNSON Company, la citada sentencia, tras realizar un análisis del accionariado de esas entidades, su domicilio social y la trayectoria de alguna de ellas, señala al respecto lo siguiente: «...[L]o cierto es que la circunstancia de conformar un grupo empresarial no es suficiente para atribuir responsabilidad a la distribuidora JOHNSON & JOHNSON S.A. por los productos defectuosos fabricados por otra sociedad filial del mismo grupo empresarial.

Esto es, ambas sociedades, fabricante y distribuidora, son filiales del mismo grupo de empresas, pero no se ha probado que exista subordinación o dependencia entre ellas.

Es cierto que, como sociedades filiales, ambas seguirán las directrices de la sociedad matriz, pero ello es insuficiente para aplicar la 'teoría de la identidad', cuál es la sumisión de la sociedad filial a la voluntad y directrices de la sociedad matriz, o la teoría del 'levantamiento del velo'.

Aquí no se trata de extender la responsabilidad de la fabricante (matriz) a la distribuidora (filial) por entender que la sociedad española asume en España las responsabilidades del grupo o de la sociedad matriz (en el sentido expuesto en las Sentencias de la A.P. de Zaragoza, sección quinta, de 10 de febrero de 2004 , A.P. de Madrid, sección novena, de 20 de junio de 2005 y A.P. de Zaragoza , sección quinta , de 1 de abril de 2009 ).

En este supuesto, no se trata que la distribuidora JOHNSON & JOHNSON S.A. sea una filial de la empresa fabricante.

Aquí se trata de dos empresas filiales, la fabricante, con sede en Reino Unido y la distribuidora española, y ambas, fabricante y distribuidora, son filiales de la misma empresa matriz.

Sólo sabemos que la sociedad matriz americana participa en un 85, 485% del accionariado de la distribuidora española JOHNSON & JOHNSON S.A. y que la fabricante DEPUY INTERNATIONAL LTD tiene el 3, 05% del capital social de la mercantil JOHNSON & JOHNSON S.A., pero desconocemos la composición social, los órganos sociales y ningún otro dato de la sociedad fabricante.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2001 que lo que se pretende es evitar el fraude de los derechos de un tercero a través de las mutuas remisiones entre matriz y filiales.

Pero, en el presente caso, no tenemos constancia que DEPUY INTERNATIONAL LIMITED sea indiferenciada de la matriz ni de la distribuidora.

No nos consta la composición social de la fabricante DEPUY INTERNATIONAL LTD.

DEPUY es una franquicia de empresas de ortopedia y neurocirugía, que desarrolla y comercializa productos bajo las marcas CODMAN, DEPUY MITEK, DEPUY ORTHOPAEDICS y DEPUY SPINE, fue adquirida por JOHNSON & JOHNSON y sus compañías forman parte del grupo JOHNSON & JOHNSON MEDICAL DEVICES, y DEPUY IBERICA S.A. fue absorbida por fusión por absorción por la compañía matriz JOHNSON & JOHNSON en fecha 10 de septiembre de 1999, documento 12, al folio 314.

DEPUY INTERNATIONAL LTD tiene el 3, 05% del capital social de la mercantil JOHNSON & JOHNSON S.A., documento 11 de la demanda, al folio 308.

Y el accionista mayoritario (85, 485% del accionariado) de la distribuidora JOHNSON & JOHNSON S.A. es la sociedad matriz JOHNSON & JOHNSON con sede en NEW JERSEY, documento 11 de la demanda, al folio 308.

Y estas circunstancias, por sí solas, no nos permiten considerar responsable a la distribuidora porque se trata de una sociedad anónima y como tal, tiene una personalidad jurídica propia e independiente, sin que se haya acreditado que ejerza control alguno sobre la fabricante, o al contrario, que la fabricante ejerza control sobre ella.

En el procedimiento, no consta ningún elemento o dato probatorio que nos permita estimar concurrente una confusión del patrimonio social ni una unidad de organización y decisión que comporte un confusionismo entre ambas entidades, fabricante y distribuidora, sin que se haya probado, por ejemplo, una coincidencia de los miembros del consejo de administración y del presidente, por lo que no existen elementos probatorios que permitan considerar que la distribuidora carece de funcionamiento real e independiente respecto de la fabricante.

En definitiva, en el supuesto analizado, no consideramos suficiente acreditado el empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad para defraudar legítimos derechos de terceros, ni la existencia de un fraude de ley.

Tampoco consta que fabricante y distribuidora tengan el mismo objeto social, el mismo domicilio ni estén controladas por un mismo órgano de decisión, ni que hayan existido cambios de denominaciones sociales que hayan podido generar confusión.

Por todo lo expuesto, no consideramos acreditada la aplicación de la teoría de la identidad ni de la teoría del levantamiento del velo de las personas jurídicas».

Con base en esos mismos argumentos, de aplicación en su esencia al presente caso, hay que concluir en que esa circunstancia a la que alude el actor, excluya la concurrencia de la excepción de falta de legitimación pasiva.

3. También se ocupa dicha resolución del concepto del productor aparente frente al consumidor, con base en la normativa anterior a la LGDCU de 2007, concepto que en la actualidad se encuentra delimitado en el art. 5 de esta Ley, y que el actor conecta con la doctrina de los actos propios. Como matiza dicha resolución, los productos de que se trata (en los que se utiliza el logo o anagrama al que alude aquel, en el que pone DePUY, y debajo, en letras más pequeñas, 'a JOHNSON & JOHSON Company') estos productos no van dirigidos al consumidor, sino a los hospitales y clínicas en los que se implantan las prótesis, por lo que esa denominación (al margen de referirse a la sociedad matriz) no puede crear confusión al consumidor en los términos del precepto citado, al no presentarse ante este como productor aparente. Por lo demás, la confusión que hubiera podido generarse, hablando en términos hipotéticos, quedó destruida por la comunicación remitida por la demandada indicando la identidad del fabricante.

4. De igual modo no cabe imputar la responsabilidad por el hecho de la distribución del producto con conocimiento y a sabiendas de la existencia los defectos, pues la implantación de la prótesis se practicó en el año 2008, antes de que estos fueran conocidos, lo que no ocurrió, según los países, hasta los años 2009/2010, de modo que tampoco se da el supuesto del art. 146 de la LGDCU - 5. Ya se ha señalado, que la comunicación al actor se produjo dentro de los tres meses siguientes de su reclamación y, en todo caso, antes de la interposición de la demanda, y los argumentos de la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 46 de Barcelona han quedado desvirtuados por la sentencia ya mencionada de la Audiencia Provincial de esta misma ciudad, que revocó y dejó sin efecto la anterior del Juzgado.



QUINTO.- 1. Procediendo la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada, la reclamación frente a ella solo podría haberse estimado con base en la responsabilidad extracontractual del art. 1902 del CC , que es la que, como se ha señalado, parece acoger la sentencia apelada; no obstante y como también se ha matizado antes, pese a esa apariencia o calificación formal, la imputación de tal responsabilidad descansa o parte de la base del hecho de la distribución «de un producto defectuoso que produce el daño en el paciente», de manera que sería esta conducta la integrante de la acción negligente exigida como primer requisito de la responsabilidad regulada en dicho precepto; sin embargo, esa misma distribución integra la base fáctica fundamental (causa petendi) de la acción de responsabilidad por productos defectuosos que también se ejercita y sobre la que opera la excepción de falta de legitimación pasiva estimada.

Es cierto, como de igual modo se ha señalado anteriormente, que el art. 128, en su párr. 2º, de la LGCU deja a salvo las acciones «de la responsabilidad extracontractual a que hubiera lugar», de manera que no hay incompatibilidad en el ejercicio de unas y otras, pero obviamente cuando se trate, como apunta la entidad apelante, de fundamentos de hecho y jurídicos (no meramente legales) distintos, pues la responsabilidad de productos defectuosos tiene el carácter imperativo al que alude de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que cita.

2. Partiendo de esta consideración no cabe estimar ninguna acción basada en una supuesta responsabilidad extracontractual, pues no se concreta la supuesta acción negligente de la demandada, fuera o aparte de la simple distribución del producto pretendidamente defectuoso (que, en su caso, únicamente generaría la responsabilidad objeto de regulación especial, que, como se ha señalado, no es posible plantear frente a la demandada), que habría generado esa responsabilidad, ni, por consiguiente, existe algún daño que pudiera ser consecuencia de esa inespecífica acción imputable a la demandada, de la que surgiera su responsabilidad de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1902 del CC .

3. En definitiva, la distribución del producto con conocimiento del defecto daría lugar a la responsabilidad del proveedor conforme a lo dispuesto en el art. 146 antes citado , pero en este caso y de acuerdo con lo ya señalado no ha concurrido tal supuesto, y fuera del mismo, no se ha planteado ninguna otra acción culpable por parte de la demandada que hubiera podido dar lugar a la responsabilidad extracontractual según el régimen general del art. 1902 y ss. del CC , por lo que tampoco puede estimarse el recurso con esta base.



SEXTO.- 1. Procediendo la estimación del recurso de la entidad demandada con base en los motivos señalados (infracciones procesales concurrentes y excepción de falta de legitimación pasiva) y la revocación de la sentencia apelada, lleva ello consigo la desestimación del recurso del actor que únicamente tendría sentido de haberse mantenido la obligación de indemnizar reconocida en la sentencia apelada, por cuanto que lo que se discute en el mismo es, únicamente, el quantum de la indemnización reconocida que queda sin efecto como consecuencia del recurso interpuesto por la demanda. Procede, pues, desestimar el recurso del actor.

2. Resta por analizar el recurso del demandado absuelto en primera instancia que también ha recurrido la sentencia de primera instancia, si bien limitando su impugnación al pronunciamiento de costas de primera instancia por entender, de acuerdo con lo establecido en el art. 394 de la LEC , que deberían de haber sido impuestas al actor pues la acción que dirigió contra aquel fue íntegramente desestimada.

3. Es cierto que dicho precepto establece que las costas debe imponerse a la parte que haya visto íntegramente rechazadas sus pretensiones, como aquí ocurre respecto de las dirigidas contra el demandado absuelto, pero también el mismo precepto admite la posibilidad de la no imposición en caso de serias dudas de hecho o de derecho. La sentencia apelada no da ninguna explicación sobre la concurrencias de esas dudas que habrían justificado el pronunciamiento de la no imposición, con lo que no deja de ser una tanto arbitraria (es decir, sin una razón que la justifique) si bien ello no impide que esta Sección, en su función propia de tribunal de segunda instancia, advierta esas dudas que justifican ese pronunciamiento al respecto de la sentencia apelada; en este caso las dudas podrían existir en función de la actuación del demandado con relación a algunos aspectos de la prótesis implantada, como su influencia en la decisión de su elección entre la varias en el mercado, el grado de implicación en su recomendación y en su distribución, la necesidad de advertir con carácter previo su características, etc., circunstancias que al margen de la operación (la artroplastia) en sí y de que hayan sido despejadas en el proceso, no dejan de plantear esas dudas que justifican el pronunciamiento impugnado de la sentencia apelada en tal recurso.

SÉPTIMO.- 1. Procede, pues y en definitiva, estimar el recurso interpuesto por la entidad demandada y desestimar los formulados por el actor y por el demandado absuelto en primera instancia.

2. Respecto de las costas, no debe hacerse imposición especial con relación a las primera instancia; ni de las originadas al demandado absuelto por las razones señaladas al analizar el recurso de este, cuya desestimación lleva consigo ese pronunciamiento; ni de las causadas a la entidad demandada por las serias dudas de derecho que han plateado las cuestiones suscitadas, que incluso han dado lugar a soluciones diferentes entre los tribunales (de primera instancia y de apelación) que han conocido de pretensiones similares, de modo que esas diferencias de criterio entre distintos tribunales integran, justamente, uno de los parámetros a los que hay que atender para decidir si concurren o no las serias de derecho que justifican la no imposición, todo ello según lo señalado en el art. 394 de la LEC .

3. En lo que concierne a las costas de segunda instancia, no procede imposición especial sobre la originadas con el recurso de la entidad demandada al ser estimado ( art. 398.2 de la LEC ); el mismo pronunciamiento debe hacerse con relación a los devengadas con los otros dos recursos desestimados, pues las mismas dudas de primera instancia, a las que ya se han hecho mención, justifican la no imposición respecto de las costas de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 394, al que se remite el art. 398.1, ambos de la LEC .

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, JOHNSON & JOHNSON S.A., y DESESTIMAR los recursos formulados por el actor, DON Leopoldo , y por el demandado DON Millán .

2. REVOCAR en parte la sentencia apelada, en concreto en su pronunciamiento de condena de la entidad demandada antes mencionada, y DESESTIMAR la demanda formulada tanto frente a esta entidad, por su falta de legitimación pasiva, como frente al otro demandado, ABSOLVIENDO a ambos de las pretensiones formuladas en su contra, y SIN HACER IMPOSICIÓN ESPECIAL sobre las costas de primera instancia..

3. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en segunda instancia con ninguno de los recursos, CON DEVOLUCIÓN del depósito constituido por la entidad demandada para recurrir, y CON PÉRDIDA de los depósitos que se hayan constituido a los mismos fines por los otros recurrentes.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.