Sentencia Civil Nº 49/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2066/2014 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-12/013157

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2012/0013157

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2066/2014 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 2055/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Pablo Jesús

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN RAMON GONZALEZ MEDRANO

Abogado/a / Abokatua: ALAYN FERNANDO ELOSUA EXPOSITO

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS ARBE MATEO

Abogado/a/ Abokatua: JAVIER GONZALEZ ARISQUETA

S E N T E N C I A Nº 49/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintisiete de marzo de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 2055/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia-San Sebastián, a instancia de D. Pablo Jesús (demandante - apelante), representado por el Procurador D. Juan Ramón González Medrano y defendido por el Letrado D. Alayn Fernando Elosua Exposito, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (demandado - apelado), representado por el Procurador D. Jesús Arbe Mateo y defendido por el Letrado D. Javier González Arisqueta; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de noviembre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 21 de noviembre de 2013 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

' Debo desestimar y desestimo íntegramente la demandaformulada por el Procurador Sr. Juan Ramón González Medrano, en nombre y representación de D. Pablo Jesús CONTRA contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Las costas procesales se imponen al demandante.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 24 de marzo de 2014.

TERCERO.-Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante, D. Pablo Jesús , recurre en esa alzada la sentencia dictada por el Juzgado de instancia que desestima íntegramente la demanda interpuesta por él contra el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A ejercitando la acción de nulidad (o subsidiaria de anulabilidad) de la escritura de préstamo hipotecario constituida con fecha 12 de diciembre de 2008 (nº de protocolo 4832/2008) ante el Notario de San Sebastián D. Baltasar sobre la finca nº NUM000 del término municipal de Irún por no resultar la prestataria Dª Adela propietaria del pleno dominio de la finca en el momento de constitución del préstamo hipotecario y, subsidiariamente, gravar exclusivamente el usufructo de la referida finca.

La parte apelante interesa el dictado de una nueva sentencia revocatoria de la de instancia y estimatoria de su demanda con condena en costas a la parte contraria.

La parte apelante alega como motivos de recurso lo siguientes:

1.- Error en la valoración de la prueba. 1.1.- El procedimiento habitual en operaciones de hipoteca 'normales' siempre es el mismo: a) El vendedor vende la finca (y cancela su hipoteca, si la tiene); b) El comprador compra la finca; y c) El comprador firma la nueva hipoteca con el Banco (hipoteca cuyas condiciones ha pactado previamente él con su entidad). En todos los caso el comprador es quien aparece como firmante de la escritura de hipoteca. En el supuesto hipotético de que fuese el vendedor quien constituyese la hipoteca del futuro adquirente, no cabe duda de que tanto el Notario, como la entidad hipotecante, forzarían la firma de una subrogación o una novación subjetiva. La única forma de que la hipoteca afecte al Sr. Pablo Jesús es que éste se subrogase en la misma, tal y como la Juzgadora de instancia da por cierto sin más prueba que los actos propios.

1.2.- La Juzgadora de instancia no toma en consideración la contradicción en que incurrió el Notario al afirmar con rotundidad que la firma de la escritura de compraventa se produjo a las 11:30 o 12:00 horas, lo cual es imposible porque la solicitud de inscripción de la compraventa 'entró' en el Registro de la Propiedad a las 11:19 horas.

1.3.- Se ha prescindido del interrogatorio del Sr. Pablo Jesús , con lo cual éste no tiene la más mínima oportunidad de hablar y explicar lo que está ocurriendo desde hace cuatro años.

1.4.- Resulta descabellado mantener que, pese a que supuestamente se lo propuso el banco, la Sra. Adela no quiso firmar una subrogación de la deuda a favor del Sr. Pablo Jesús . Se ha prescindido de la testifical de la Sra. Adela y la Juzgadora de instancia nada dice al respecto.

2.- Error en la aplicación del derecho. El desistimiento formalizado el 19 de diciembre de 2008 formalizado por el Sr. Pablo Jesús no convalida un acto que es originariamente nulo ( art. 33 de la Ley Hipotecaria ) como es la constitución de la hipoteca entre la entidad bancaria y la Sra. Adela , que ya no era propietaria del inmueble, lo que infringe el art. 138 de la Ley Hipotecaria . Y, en consecuencia, no es de aplicación la teoría de los actos propios. Y de aplicarse la misma, también debe observarse que: a) la entidad bancaria no presentó ninguna comunicación o reclamación para poner en orden la situación; b) ni la entidad bancaria, ni el notario, plantearon jamás la firma de documento público o privado de subrogación o novación subjetiva; c) de ser cierto lo afirmado en la sentencia, la entidad bancaria debió reconvenir pidiendo la nulidad de la compraventa para hacer coincidir el titular de la finca con la titular de la hipoteca.

3.- Ausencia de motivación, si bien este motivo no se desarrolla en el recurso.

La representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia de apelada con imposición al apelante de las costas de la alzada.

SEGUNDO.-Es doctrina constante y reiterada del Tribunal Constitucional aquella que sostiene que la exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales se integra en el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución . Dicha motivación da a conocer las reflexiones que conducen a la parte dispositiva de la resolución, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder que se ejerce y que, a la vez, facilita su control mediante los recursos que procedan (favorece un más completo derecho de defensa en juicio y actúa como elemento preventivo de la arbitrariedad). Ahora bien, no resulta necesario un razonamiento pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, pudiendo ser el mismo sucinto, conciso y breve y admitiéndose incluso la motivación por remisión, siempre y cuando se garantice en todo caso el derecho del justiciable a conocer de manera suficiente las razones que fundamentan la resolución dictada.

Con independencia de que no se indica en el recurso por qué la sentencia impugnada adolece de falta de motivación, la lectura de la misma permite comprobar que la Juzgadora de instancia expone tanto las fuentes de prueba que le permiten llegar a las conclusiones fácticas relevantes, como las consideraciones jurídicas en que basa su decisión. La parte apelante podrá compartir o no los razonamientos de la sentencia recurrida, pero no cabe sostener que la misma carezca de fundamentación.

TERCERO.-El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un nuevo juicio (así entre otras SSTS de 17 de octubre de 1994 y 13 de julio de 1998 ), lo que significa que puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo'.

Por otra parte, a efectos de valoración de la prueba, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria, ventaja de la que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada por entender que sus conclusiones resultan arbitrarias, ilógicas o contrarias a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica.

Pues bien, en el presente caso no se observa ningún error de juicio o valorativo por parte de la Juzgadora de instancia que lleva a cabo una valoración razonada, objetiva e imparcial, de la prueba practicada en los autos, y alcanza una conclusión totalmente lógica.

La Juzgadora de instancia llega a la conclusión de que:

1.- El día 12/12/2008, a primera hora de la mañana, se formalizó en la notaría de D. Baltasar una escritura de préstamo hipotecario, concertado entre Dª Adela y el BANCO DE VASCONIA, S.A. sobre la finca propiedad de la primera sita en el PASEO000 NUM001 de Irún.

2.- El día 12/12/2008, sobre las once de la mañana, se formalizó en al notaría de D. Diego María Granados una escritura de compraventa de la nuda propiedad de la referida finca entre Dª Adela , en calidad de vendedora, y D. Pablo Jesús , como comprador.

Para alcanzar la primera conclusión fáctica la Juzgadora de instancia se basa en el testimonio del Notario Sr. Baltasar , sin que las consideraciones que efectúa la parte apelante en su recurso desvirtúen dicha conclusión. Que el procedimiento habitual seguido en operaciones de hipoteca sea distinto al seguido en el caso presente no determina que el Sr. Baltasar falte a la verdad en su declaración, siendo perfectamente posible, dada la situación de ambas Notarias que, a primera hora de la mañana (hacia las 9:30 dice el Notario) se otorgase la primera escritura, y sobre las 11:00 de la mañana se otorgase la segunda. A este respecto, el apelante señala que el Sr. Baltasar incurrió en contradicción al afirmar con rotundidad que la firma de la escritura de compraventa se produjo a las 11:30 o 12:00 horas. Sin embargo, lo que recoge la grabación del acto de juicio es que, al ser preguntado por el letrado del demandante-apelante, indicó que creía (no que afirmase sin duda alguna) que el fax (relativo a la escritura de compraventa) llegaría (al Registro de la Propiedad) sobre las 11:30 o 12:00 horas, cuando en realidad lo hizo a las 11:19 horas. En todo caso, dicha cuestión carece de relevancia en la medida en que, como se ha expuesto, resulta perfectamente posible que el mismo día se otorgase primero la escritura de constitución de la hipoteca sobre la finca y posteriormente la escritura de compraventa de su nuda propiedad. Por otra parte, que la parte demandada no haya propuesto el interrogatorio del actor-apelante, no afecta a la credibilidad del testigo. Dicha parte ha podido manifestar a lo largo del procedimiento todo lo que entendía relevante a los efectos de esclarecer lo sucedido. En cambio, la testifical de la Sra. Adela , en cuanto parte en el acto jurídico realizado en al Notaria del Sr. Baltasar , sí que podía haber servido para desvirtuar el testimonio de éste sobre lo sucedido. Sin embargo, la parte actora-apelante, por las razones que sean, no ha interesado dicha testifical, estando facultada para hacerlo, por lo que debe asumir las consecuencias de su actuación.

Por tanto, lo que resulta acreditado de la prueba practicada es que la constitución de la hipoteca por parte de Dª Adela sobre la finca sita en el PASEO000 NUM001 de Irún tuvo lugar con anterioridad a la venta de la nuda propiedad al actor-apelante, lo que desmiente la afirmación de hecho en que éste basa su acción de nulidad porque la Sra. Adela era titular de la finca cuando constituyó la hipoteca sobre la misma.

Y ello no queda desmentido por el hecho de que la solicitud de inscripción del asiento de presentación realizado por el Notario (Sr. Granados) ante el que se otorgó la segunda escritura accediese al Registro de la Propiedad previamente a la solicitud de inscripción del asiento de presentación realizado por el Notario Sr. Baltasar . Como explicó este último, lo que se produjo fue una discordancia entre la realidad extraregistral y la registral que fue subsanada mediante la escritura pública otorgada por el Sr. Pablo Jesús con fecha 19/12/2008 desistiendo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 433 del Reglamento Hipotecario , de la primera solicitud.

CUARTO.- Por último, la parte apelante alega como motivo de recurso el error en la aplicación del derecho, por entender: 1.- Infringido el art. 33 de la Ley Hipotecaria . El desistimiento del Sr. Pablo Jesús no convalida la nulidad del acto de constitución de hipoteca; 2.- No resulta de aplicación la teoría de los actos propios.

En relación a lo primero, debe señalarse que el desistimiento del Sr. Pablo Jesús no convalida nada porque nada había que convalidar (la inscripción del título del Sr. Pablo Jesús se produjo con posterioridad a la inscripción de la hipoteca a favor de la entidad bancaria -no se infringió ni el art. 33 de la Ley Hipotecaria , ni el art. 17 de la misma-). Como se ha expuesto, el otorgamiento de la escritura de hipoteca no es nulo porque tuvo lugar antes de que la Sra. Adela transmitiese la nuda propiedad al actor-apelante y, por tanto, no se infringió el art. 138 de la Ley Hipotecaria . El desistimiento simplemente supone adecuar la realidad registral a lo que la prueba practicada revela que sucedió en realidad.

En relación a la incorrecta aplicación de la doctrina de los actos propios, el artículo 7.1 C.C . introduce la regla de la buena fe en el ejercicio de los derechos. Como señala la STS de 20 de junio de 2012 , con cita de la STS de 18 de octubre de 2011 , 'nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)-', y aunque'[e]l Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra los propios actos, doctrinay jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet',[...] constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que 'protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio', siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias. 2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior. 3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables'.(asimismo, SSTS 622/2009, de 28 septiembre , 804/2009 , de 3 diciembrey 349/2011, de 17 mayo y todas las allí citadas).

Pues bien, en el caso de autos, además de lo referido por el testigo Sr. Baltasar (quien afirma que el Sr. Pablo Jesús estuvo presente en el otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca), la actuación posterior del actor-apelante revela que conocía la existencia de dicha hipoteca y la aceptaba. De lo contario no se explica que, con posterioridad al otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca, desistiese de la solicitud de inscripción del asiento de presentación realizado por el notario ante quien se otorgó la escritura de venta de la nuda propiedad de la finca (el Sr. Baltasar indicó que explicó al Sr. Pablo Jesús la causa por la que se realizaba dicho acto); que hubiera satisfecho durante cuatro años la cuotas del préstamo hipotecario; y que hubiera otorgado con posterioridad (8/4/2011) escritura de crédito con garantía hipotecaria sobre dicha finca con la entidad bancaria demandada, haciéndose constar la existencia de la primera hipoteca sin reserva u oposición alguna por su parte.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Pablo Jesús debe ser desestimado.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC por remisión del art. 398.1 LEC , la desestimación del recurso determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del recurso.

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pablo Jesús contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2013 por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián en autos número 2055/2012, CONFIRMANDOla misma, y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.