Sentencia Civil Nº 49/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3496/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/013884

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3496/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1366/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM. NUM000 DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA

Abogado/a / Abokatua: IÑAKI GOICOECHEA ARAMBURU

Recurrido/a / Errekurritua: Encarna y Ildefonso

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI

Abogado/a/ Abokatua: JAVIER BIURRUN ALVAREZ y JAVIER BIURRUN ALVAREZ

S E N T E N C I A Nº 49/2013

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D.LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiuno de febrero de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1366/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM. NUM000 DONOSTIA - SAN SEBASTIAN apelante, representado por el Procurador Sr. JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendido por el Letrado Sr. IÑAKI GOICOECHEA ARAMBURU contra Dña. Encarna y Ildefonso apelado, representado por la Procuradora Sra. ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y defendido por el Letrado Sr. JAVIER BIURRUN ALVAREZ ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de julio de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 30-06-11 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Carretero, en representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de Donostia-San Sebastián, frente a D. Ildefonso y Dña. Encarna , DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a demoler la caseta que han construido sobre la cubierta del patio, Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados del resto de pretensiones frente a ellos dirigidas. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL .

Fundamentos

Se aceptan en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen los de la resolución recurrida y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se señala que se consiente en la desestimación de la acción declarativa de dominio y reivindicatoria y se solicita el acogimiento de los pedimentos C ) y D) del suplico de la demanda y ello en base a:

.-infracción de la aplicación del principio de igualdad en las relaciones de vecindad contenido , entre otras , en la sentencia del T.S. de 18 de julio de 2.012 y 9 de enero de 2.012 .

.- errónea apreciación de la prueba en cuanto a la parte de patio ocupada por los demandados que se eleva de la cota anterior, unos 70 cms. y que empotra parte de la acometida de agua potable y portero automático de CALLE000 NUM000 , se equipara este cierre al de la otra comunidad, al de DIRECCION000 , sólo se ha pronunciado la sentencia sobre el derribo y al apartado A) C) del suplico que es el eventual derecho de ocupar el patio con el mismo tipo de ocupación y materiales o similares a los que tenía la tejavana anterior a la realización de las obras inconsentidas, no se pronuncia sobre sí resulta discriminatorio y abusivo la petición de la actora de que la reforma de la cubierta del patio lo sea con materiales que no sean de fábrica como es el hormigón armado, sino con materiales que denoten cierta provisionalidad o ligereza en sus estructuras.

El apelante entiende que se discrepa de la aplicación del principio anterior al no tener ambas construcciones nada que ver, basándose en la apariencia respecto a la situación de la cubierta de DIRECCION000 , al ser de naturaleza distinta ambas obras, sin que pueda darse a la licencia y norma 86 el efecto que se pretende al no ser la madera un material deleznable.

.- en cuanto a la ventana que daba al patio en balcón con salida directa a la cubierta al ser los demandados propietarios de la totalidad de edificio , atendiendo al destino del edificio a pensión se ha creado una terraza practicable en el patio con la utilización por los clientes que altera el uso de dicho patio, que prima facie es no practicable.

Por lo que se solicita:

' a) se condene a los demandados a modificar la cubierta de hormigón armado por otra enla que se empleen los mismos materiales u otros de similares características que los empleados en la anteriro tejavana y respetando la inclinación existente con anterioridad, así como las instalaciones de CALLE000 , NUM000 existente: tubería de agua y cable de portero automático.

b) subsidiariamente, en el caso de que se autorice una ocupación similar a la edificación que sirve de término de comparación, la edificación existente en la otra parte del patio, perteneciente a Emankor, S.L. se condene a los demandados a modificar la cubierta de hormigón armado por otra en la que se empleen los mismos materiales u otros de similares características que los empleados en el caso de esta edificación.

c) Se condene a los demandados a la restitución de la ventana en el lugar donde hay ahora una puerta, tal y como estaba anteriormente a la realización de las obras.

d) En todo caso, se condene a los demandados a abstenerse de utilizar a la cubierta para cualquier uso, o de tener acceso a la misma, sin contar con el expreso acuerdo de mi representada.'

En la impugnación formulada por los demandados se plantea , en cuanto al pronunciamiento relativo a la caseta , que se incurre en vicio de incongruencia del art 218-º de la L.E.Civil al no coincidir lo concedido en el fallo con lo pedido, no habiéndose sometido a debate en la instancia ni el tamaño de la caseta ni su presunta relevancia , se incurre en incongruencia extrapetita, por lo que ha de desestimarse en este punto el extremo acogido en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Explicitados de manera clara los concretos puntos de impugnación a la estimación de los puntos C ) y D) del suplico partiendo y , ello es indiscutido , que el patio constituye elemento común, constituye una copropiedad entre ambas comunidades , sólo se examinarán los precisos emotivos de recurso ex art 465-5 de la L.E.Civil , atendiendo a que las obras ejecutadas y que se refieren en el hecho quinto de la demanda afectan al elemento comun que se ha modificado la estructura general del patio y estado anterior , por ende , necesitan autorización de todos los copropietarios señalando expresamente en la demanda :

'han aumentado el vuelo del patio subiendo la cubrición anterior 70 centímetros; han cambiado los materiales del cierre anterior que era de madera a uno de losa de hormigón armado, lo que da a la ocupación el carácter de permanente;han crado una terraza practicable enel patio donde antes había una cubierta no pisable con una pendiente del 19 al 20%; han construido un cajón de hormigón armado para ubicar máquinas de aire acondicionado y servir de salida de humo viciado del bar y de los propios baños instalados en el patio; han empotrado la tubería de agua potable en la casa de CALLE000 , NUM000 dentro del cierre realizado, así como el cable del portero automático'.

Y en el suplico de la demanda se instaba en los puntos C y D, en concreto:

'C) Para el caso de que se entienda que no procede la estimación de alguno de los supuestos anteriores (letras A o B) se solicita:

a) Declare que las obras realizadas en el referido patio se han realizado sin consentimiento de mi representada y se condene a los demandados a que procedan al deriibo de todas las obras realizadas en el patio descritas en el Hecho 5º de esta demanda.

b) Se declare que el eventual derecho de los mismos solo ampara la ocupación del patio de mi representada conel tipo de ocupación y los mismos materiales, u otros de similares características, que tenía la tejavana anterior a la realización de las obras inconsentidas, esto es, con una pendiente del 19 al 20% y una altura igual a la anteriormente existente, sin afectación de la tubería de agua de CALLE000 , NUM000 y del cable del portero automático y sin casetas ni construcción de ningún tipo sobre la tejavana o cubierta ni instalación alguna de motores, ventiladores o de aire acondicionado, ni apertura de puerta al patio y sí su reconversión en ventana como estaba anteriormente a la realización de las obras.

D) Se condene a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y a abstenerse de realizar cualquiera obra o uso del patio sin contar con la autorización de mi representada.'

TERCERO.-En cuanto a la aplicación del principio de igualdad en materia de propiedad horizontal la sentencia de 18 de julio de 2012 señala que:'la sentencia del T.S. de 9 de enero 2012 reitera como doctrina jurisprudencial 'que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados', y es evidente que ningún tratamiento discriminatorio puede apreciarse en la solución dada por la Audiencia Provincial para imponer a la comunidad de propietarios la validez de las obras ejecutadas, antes al contrario, se funda en criterios objetivos y razonables, puesto que se trata de obras de distinta naturaleza, conforme a la prueba que valora, especialmente la documental fotográfica, que no ha sido combatida en el recurso correspondiente'.

En terminos similares se pronuncian las sentencias del T.S de 5 de marzo de 1998 , 10 de octubre de 2007 y 16 de julio de 2009 .

El principio de igualdad como expresión del abuso del derecho, en la que la comunidad ningún beneficio obtendría por cuanto en la realidad física se repiten situaciones idénticas y el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados'.

Lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados ( T.S. sentencias de 18 de enero de 2007 y 20 de junio de 2011 ) y aquí no consta la desigualdad, al no haberse probado la identidad de la situación de igualdad en las anexiones.

La sentencia del T.S. de 12 de diciembre de 2012 se examina los supuestos de desigualdad de trato exminando un supuesto en el que las obras efectuadas no suponían una alteración o modificación de la fachada del inmueble, ya modificada por anteriores obras, y lo que se procuraba no era más que una igualación de la fachada, señalándose en la sentencia, valorando los hechos, en que no se ha producido esta situación de desequilibrio, pues aun reconociendo cierta permisibilidad de la comunidad respecto de la fachada interior del edificio que da a un patio y no a la vía pública, lo cierto es que la fachada principal no ha sufrido alteraciones hasta el punto de considerar inútil la pretensión de conservarla sin la alteración, sin que pueda entenderse que del hecho de que otras obras hayan sido consentidas por la comunidad sea un supuesto igual ya que ello obedece a la distinta transcendencia e importancia de unas y otras en la estética del edificio.

Explicitado lo anterior y al alegarse sustancialmente en el recurso errónea valoración de la prueba no puede dejar de señalarse que es Jurisprudencia reiterada que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S. sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segundainstancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como señala la sentencia del T.S de 4 diciembre 2007 : ' la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( T.S. de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal'.

La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24-1 C.E . por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.de la L.E.Civil ( T.S. sentencia de 11 de noviembre de 2.010 ).

En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado (al amparo del artículo 469. 1 , 4.º de la L.E.Civil ), bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( T.S.sentencias de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( T.S. sentencias de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( T.S. sentencia de 22 de febrero de 2.011 ).

Este conjunto de reglas impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación ( T.S. sentencia de 29 de septiembre de 2.009 ).

CUARTO.-Denifidos los parámetros anteriores deberán atenderse a las concretas obras que se efectuaron sin la preceptiva autorización comenzando por la ocupación del patio con elevación de la cota de la anterior tejavana, cerramiento de parte del patio con losa de hormigón armado sobre perfiles metálicos ha de partirse de que el local de los demandados estaba arrendado con anterioridad al Sr. Gustavo en virtud de contrato de arrendamiento de fecha 1 de febrero de 1977, que solicitó licencia de apertura de exposición de muebles con fecha 7 de septiembre de 1977 en que consta plano con ocupación del patio, folio 215, y posteriormente , en la solicitud de licencia de bar instada con fecha 24 de enero de 1979, tras haber arrendado el local los demandados , obra plano al folio 219 en que en la zona que ocupa el patio estaba la cocina del local.

Tras adquirir los demandados la propiedad del inmueble y para la instalación de ascensor en el inmueble era necesaria la sustitución de la cubierta de los aseos que era de madera y cuyas vigas estaban en estado de putrefacción debido a la humedad y falta de ventilación y se propone la ejecución de un nuevo forjado, de hormigón armado y vigas de acero, folio 163.

Y en dichos planos , también , se observa la ocupación por la cocina y aseos del patio, documentos nº 22 y 23 de la demanda.

En el informe de la perito Sr. Mario consta que:

'Según el plano A.1 en el espacio ocupado por las antiguas cocinas del bar, ahora se ubicarán los aseos del bar. El plano ES.15 indica que el forjado (la cubierta) se eleva aprox. 70 cm. respecto a la cota actual y evidencia la existencia de unensanchamiento del muro de carga de la CALLE000 NUM000 hacia el patio del orden de 30 cm, en los cuales anteriormente estaba situado el canalón que recogía aguas de la tejavana (fotografías nº1, 2 y 4). También se puede apreciar la estructura de la futura cubierta: losa de hormigón armado sobre perfiles metélicos que a su vez, según el dibujo, descansa sobre pilares tubulares metélicos adosados al muro de carga de CALLE000 NUM000 , hecho que no se pudo comprobar porque la cubierta ya está realizada. Dichas vigas metélicas conjuntamente con la losa del hormigón armado tamién descansan parcialmente e indirectamente (según el plano ES.15), sobre el ensanchamiento de muro de carga de la planta baja.'

Del documento nº 15 de la contestación se evidencia que la altura de los aseos esta en la misma cota que el otro cerramiento que ocupa el patio , del local de DIRECCION000 ,que forma parte de la comunidad actora.

Igualmente , para la instalación del ascensor Parvisa exige:

'6. En aplicación del Artículo 86 (patios) del Plan Especial de Rehabilitación para la Parte Vieja y Puerto de San Sebastián,la cubrición del patio cumplirá con las siguientes condiciones:

6.1 La edificación sobre rasante, será de una sola planta y no estará construida con materiales deleznables (chapa, madera, plástico) y dispondrá de una cubierta plana, accesible para su limpieza. Estarán solucionados los elementos de desagüe, ventilación y aislamiento, éstos últimos en caso de albergar aseos, cocinas y cuarto de máquinas, capaces de producir ruidos, olores y humos. Los huecos existentes no serán praacticables.

6.2 En caso de que la otra parte del patio que queda sin ocupar,petenezca al edificio, se creará un acceso para su limpieza.'

Por lo tanto y a la vista de las alegaciones contenidas en el recurso deberá de partirse de la premisa de que la ocupación del patio se produce de manera pacífica y continuada desde el año 1977.

De las fotografías antes mencionadas se desprende que hay coincidencia con la altura del cerramiento del otro local integrado en la comunidad actora.

Por lo que en principio no se infringe el principio de igualdad al elevarse la cota , pués no supera la altura de la otra cubierta existente en el patio común de ambas comunidades y en ese sentido de no elevar la cota debe entenderse que la oposición a dicha elevación pudiera afectar al principio de igualdad, no puede accederse a lo pretendido so pena de incurrir en abuso de derecho.

Cuestión distinta será que la cubierta deba tener los mismos materiales y configuración que la otra cubierta existente en el patio en este punto no puede dejar de ponerse de manifiesto las implicaciones derivadas de la concesión de licencia de ascensor y la estipulaciones que en la misma se contienen para los patios en el art. 86 del Plan Especial de rehabilitación para Parte Vieja y Puerto de San Sebastián que impone el adecentamiento de las construcciones obrantes en el patio y que mejoran tanto el aspecto estético como , también , de seguridad con la cubrición efectuada , lo que se produce en el caso de autos.

Respecto de la restantes obras inconsentidas el ensanchamiento del muro de carga y la ocupación del espacio donde estaba situado el canalón no ha quedado evidenciado de la pericial antes mencionada.

En referencia de que se han empotrado parte de la acometida de agua potable y portero automático que de este modo quedaron dentro de los servicios del local no ha quedado acreditado daño ni afectación alguna de los mismos, por lo que no ha lugar a acoger la petición del actor.

En la ejecución de una caseta de hormigón encima de la nueva cubierta y que pudiera albergar los motores de ventilación , como señala Don. Mario , señalar que se observa en las fotografías nº 15 del informe antes mencionado y del documento nº 20 de la contestación, que efectivamente suponen la ocupación e instalación permanente de un elemento que altera la configuración del patio y que al no contar con el consentimiento de la totalidad de los copropietarios debe ser retirada.

Por último , respecto a la que la tejavana simple con una pendiente de l9 al 20% con la apertura de un balcón se convierte en una terraza de 12,79 m2 con acceso directo desde una de la habitaciones del inmueble de los demandados al mismo lo que ha alterando la ventana existente en el lugar en la resolución rec ello no supone una alteración, sino de la fachada de la comunidad de la que forma parte, que es la de DIRECCION001 , no pueden entenderse legitimada a la comunidad de CALLE000 para instar esa acción, pero, además, deberá de entenderse que con la modificación de esa ventana en balcón unido al acceso directo al patio supone en cuanto este patio es elemento común a ambas comunidades y ello es indiscutido al convertir el patio en transitable ello si supone una alteración del uso del mismo, debiendo acogerse este pedimento.

QUINTO.-El proceso civil se rige por una serie de principios, entre los, que destacaremos el principio de preclusión que conforme a la doctrina contenida en la sentencia de 20 de febrero de 2006 supone que: 'los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones que son los rectores del proceso'.

El principio de rogación que se interrelaciona con el principio de congruencia y así la Sentencia del T.S. de 17 de noviembre de 2006 , haciéndose eco de la doctrina del T.C. sobre el alcance del deber de congruencia y principio de rogación, afirma que: 'dicho deber impide al órgano judicial, en el proceso civil, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)'.

Así pues, la perfecta adecuación del fallo a lo pedido pasa necesariamente por respetar la causa de pedir, siempre vinculante para el juzgador, que ha de ser entendida como componente fáctico de la acción ejercitada, esto es, conjunto de hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la pretensión y que, según Sentencia de 5 de noviembre de 2004 'han de consignarse en los escritos expositivos del pleito, nunca en el conclusiones y resumen de prueba, puesto que no existe entonces posibilidad de alegar y probar lo contrario'.

En consecuencia la 'causa petendi' se identifica con el relato de los hechos efectuado en los escritos expositivos, y no con la norma jurídica que sirva de apoyo a la pretensión, es que la calificación en derecho de la acción ejercitada se entienda comprendida en el ámbito de operatividad del principio 'iura novit curia', pues, ni vincula al Tribunal la denominación dada a aquella por las partes, ni por otro lado, puede impedir que el Tribunal base su decisión en fundamentos de derecho distintos de los invocados por las partes, si resultan adecuados, ya que al aplicar la norma adecudas a los hechos litigiosos no se causa indefensión a las partes ( T.S. sentencia de 20 de octubre de 2005 ).

En conclusión deberá entenderse que no existe incongruencia cuando el Tribunal acude al principio 'iura novit curia' y aplica una norma jurídica distinta de la invocada para la causa de pedir identificada por el actor, entendiendo por tal, no la fundamentación jurídica de la acción, sino el conjunto de acontecimientos de la vida en que ésta se apoya T.S. sentencia de 9 de febrero de 1.990 ) o cuando cambia la calificación de la relación jurídica litigiosa ( T.S. sentencia de 17 de marzo de 1998 ) ; o cuando prescinde del rígido nominalismo del proceso romano expresado en la editio actionis ( T.S. sentencia de 18 de abril de 1995 ), ello pasa por respetar la causa de pedir, verdadero límite a la aplicación de dicho principio, de modo que no cabe aplicar norma distinta de la invocada cuando ello conlleve la alteración del referido componente fáctico de la acción, debidamente introducido en el pleito ( T.S. sentencia de 4 de junio de 2.008 ).

Por lo tanto, los hechos en cuanto sustentan la acción y constituyen la causa petendi determinan la acción ejercitada, pues no es precisa la edictio actionis en nuestro derecho y ellos, los hechos, constituyen el límite para salvaguadar el principio de aportación de parte y rogación, sin que puedan alegarse hechos nuevos en la alzada ni conclusa la fase de alegación en la instancia.

Estos principios tienen su plasmación normativa en los arts. 216 y 218 de la L.E.Civil .

La congruencia de las sentencias, así como demás resoluciones judiciales, que, como un requisito de las mismas establece el art. 218 LEC , se mide por el ajuste, o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Esta alteración del debate procesal, con la posibilidad de que se traduzca en una vulneración del principio de contradicción y la consiguiente situación de indefensión de alguna de las partes del proceso, se produce, más en concreto, en los supuestos en los que el órgano judicial incurre en incongruencia por otorgar más de lo pedido (ultra petita) o algo distinto de lo solicitado (extra petita).

En los dos casos, el pronunciamiento rebasa el 'petitum' de la parte y es posible que, como consecuencia, se produzca la referida situación de indefensión a quien no tuvo ocasión de alegar nada sobre tales extremos por entenderlos al margen del debate procesal.

La determinación de si un órgano judicial ha incurrido o no en incongruencia exige contrastar los escritos de demanda o recurso y oposición o impugnación con lo acordado en la sentencia.

En este supuesto y dado que se evidencia una cierta complejidad en el suplico de la demanda debe atenderse las acciones ejercitadas ( acción reivindicatoria y declarativa de dominio y subsidiarimente la acciones dimanantes de la L.P.H. por alteración de elementos comunes) , así como con las concretas obras realizadas en el hecho quinto de la demanda y la correlación de las mismas con el mismo debiendo integrarse el mismo en el sentido de que los pedimentos A se refieren a las primeras acciones a las ejercitadas con carácter principal y los restantes B y C se corresponden con la otra acción ejercitada.

En este punto y a la vista de la posible duplicidad en cuanto a alguno de los mismos debe entenderse que en la demanda se acoge de manera parcial la segunda de la acciones referida a una única obra o actuación en el patio de las enunciadas en el hecho quinto.

Sin que se alteren los términos del debate que en todo momento se han ceñido a la inexistencia de autorización para efectuar dicha obra de conformidad con lo examinado anteriormente y acogiendo el carácter de elemento común del patio se estima parcialmente los pedimentos en relación a la defensa de los elementos comunes , si bien no en los términos estrictos referidos en el mismo que son la declaración de que la obra se ha ejecutado son consentimiento y la condena a su derribo , por lo que debe estimarse parcialmente la apreciación señalada.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso y la estimación parcial de la impugnación implicaran que no se efectue pronunciamiento en costas en esta alzada , art 397 y 398-2 de la L.E.Civil .

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de C.P. de la C/ CALLE000 NUM000 de San Sebastián y estimando parcialmente la impugnación formulada por la representación de D. Ildefonso y Dª Encarna frente a la sentencia dictada en dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de esta ciudad de San Sebastián con fecha 19 de julio de 2012 y ; debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de declarar que se ha ejecutado sin autorización la caseta construida en la cubierta del patio y la puerta abierta a nivel de la planta primera, debiendo demolerse la primera y reconvirtir la segunda en ventana con las medidas que tenía antes de la intervención que da lugar a la demanda, manteniendo en los restantes los pronunciamientos de la resolución recurrida , sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3496 12.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.