Sentencia CIVIL Nº 489/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 494/2021 de 05 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Secció núm. 11 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Passeig Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona

08018 Barcelona

Tel. 934866150

Fax: 934867109

A/e: aps11.barcelona@xij.gencat.cat

NIG 0801542120208067945

Recurs d'apel·lació 494/2021 B

Matèria: Judici verbal

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 2 de Badalona

Procediment d'origen: Judici verbal (250.2) (VRB) 452/2020

Entitat bancària: Banc de Santander

Per a ingressos en caixa, concepte: 0657000012049421

Pagaments per transferència bancària: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Beneficiari: Secció núm. 11 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Concepte: 0657000012049421

Part recurrent / Sol·licitant: SUSTANTIVA NEGOCIOS S.L.

Procurador/a: Josep-Ramon Jansa Morell

Advocat/ada:

Part contra la qual s'interposa el recurs: GRUAS ASISTENCIA BETULO, AXA SEGUROS GENERALES, S.A.

Procurador/a: Raúl González González

Advocat/ada: MARIA DEL CARME GONZALEZ I HUGUET

SENTÈNCIA NÚM. 489/2022

Il·lm. Sr.

Josep Mª Bachs i Estany

Barcelona, 5 d'octubre de 2022

HAVENT ESTAT VISTES per la Secció Onzena de l' Audiència de Barcelona, constituïda per un sol magistrat en aplicació de l' art. 82.2, 1º LOPJ reformada per LO 1/2009 de 3 de novembre, les actuacions de recurs d' apel·lació núm. 494/2021, interposat pel procurador Sr. Jansà i Morell, en nom i representació de Sustantiva de Negocios SL, part demandant, contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 2 de Badalona en data 8 de febrer de 2021 a les actuacions de procediment declaratiu verbal núm. 452/2020, ha estat dictada la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.-La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: 'FALLO.- Desestimo totalmente la demanda interpuesta por Sustantiva de Negocios SL contra Axa Seguros Generales SA y Grúas Asistencia Betulo, con imposición de costas al actor'.

Segon.-Ha comparegut la part recurrent a través del procurador Sr. Jansà i Morell.

Ha comparegut la part oponent a través del procurador Sr. González i González.

Es va assenyalar per a decisió del recurs l'audiència del dia 13 de juliol d'enguany, havent tingut això lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST per l' Il·lm. Sr. Magistrat En Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel·la la representació de la part demandada la sentència d'instància (EJCat) pels següents motius:

1er) La sentència aplica al cas la prescripció d'un any de l' art. 7.1 LRCSCVM i no la de tres anys que correspondria per aplicació de l' art. 121-21 CCC.

2on) La reclamació objecte de la litis és per un lucre cessant que no té res a veure amb l'accidentni, per tant, amb l' art. 7.1 LRCSCVM ni amb l' art. 76 LCS. Advoca per l'aplicabilitat territorial i diferenciada del Dret Civil català( art. 111.5 CCC), tot invocant al respecte la sent. sec. 16a de l'AP Barcelona de 8-11-2018 (ROJ SAP B 1143/2018) i la sent. del propi TSJC de 4-12-2017 (ROJ STSJ CAT 10699/2017)

Postula la revocació i la es/desestimació íntegra de la demanda.

S'oposa al recurs la representació de la part actora (f. i ss.) pels següents motius:

1er) La sentència s'ajusta a Dret.

2on) No es pot dir que el que es reclama no tingui res a veure amb l'accident quanés clar que fou circulant la grua arrossegant la tractora que es va produir l'accident. És l'arrossegament amb grua des del lloc d'avaria al taller un fet de la circulaciósi en ell es produeix el dany. I, per tant, està ben aplicat el termini d'un any.

Postula la confirmació amb costes.

Segon.La anàlisi de l' actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) El cas en aquesta alçada es limita a punts de Dret -si estem davant d'un fet de la circulació i, per tant, cal aplicar l' art. 7.1 LRSCVM (un any de prescripció), si estem davant de danys extracontractuals o bé contractuals derivats d'una relació contractual de serveis o de transport i, per tant, si cal aplicar bé l' art. 121-21 CCC (tres anys) al cas que ens ocupa o bé l' art. 1964 CC o l' art. 121-20 CCC en ordre a determinar si el cas està o no prescrit- i només en cas de determinar que no està l'acció prescrita, un punt de fet, determinar ellucre cessant per paralització de la tractora danyada mentre era arrossegada al taller per la grua de l'empresa codemandada i de l'asseguradora d'aquesta.

A la demanda es diu simplement que en ser arrossegada la tractora Volvo FH12 D500 ....KKK des del punt on es va avariar fins al taller mecànic per Gruas Asistencia Betulo, es va trencar el spoiler i el dipòsit d'aire condicionat del camió. L'acció es limita a reclamar el cobrament del lucre cessant per estadies a garatge i no pas els danys, ja rescabalats (segons peritatge que s'acompanya de doc. 2, EJCat van ser afectats sostre de cabina, spoilers, antena toll collect, butzines, i equip d'aire condicionat addicional -en cap moment ens diu com es va produir el dany;el peritatge recull com a causa 'aparcamiento' i per les fotos sembla com si hagués topat el sostre amb una llinda d'alguna porta d'entrada o amb algun pont durant el viatge-)segons la facturació del camió dels mesos de setembre a desembre de 2017 (doc. 4 EJCat, certificació on consten 9 serveis a 540 €)de la que n'extrau l'actor una mitjana d'ingressos de 540 €/dia, menys el 30% de despeses variables del vehicle. S'acompanya el certificat del taller reparador segons el qual el vehicle va entrar a les 15:18 h. del 20-2-2018 i en va sortir a les 16:46 del dia 27-2-2018 (doc. 3 EJCat). S'acompanyen també la reclamació extrajudicial (doc. 5 EJCat), no la resposta de l'ara demandada, i la certificació de titularitat del vehicle de Trànsit (doc. 6 EJcat)

b) En contestar la demanda, la representació conjunta dels demandats reconeix que l'accident va tenir lloc el 20-2-2018 i que la reclamació es va fer el 12-2-2019 (doc. 5 demanda); i sosté que no se n'ha tramès cap altra fins 20-3-2020, de manera que concorre la prescripció d'un any. Subsidiàriament, defensa queen cap moment es va qüestionar l'accident ni els danys produïts. Però sí que es reclamin 8 dies laborables de lucre cessant quan en realitat en van ser 6(hi ha un cap de setmana al mig) i entén la part demandada que no s'acrediten els guanys que es diuen promitjar ja que les factures dels viatges pagats només indiquen la matrícula del remolc i no de la tractora; i entenen que no es poden deduir sense més el 30% de despeses variables; també diu que l'empresa actora ja no existeix i que tenia 7 empleats de manera que devia de tenir més d'un camió (doc. 1, informació empresarial de Gestionexpress que es remet a un Sistema Internacional de Classificació d'activitats empresarials, que consta com extingida però alhora inscrita al RM de Barcelona).

c) La diligència de 19-11-2020, en no haver estat demanada vista per l'actora, va donar trasllat a la demandada per tal que es manifestés a l'efecte. Transcorregut el termini sense més manifestacions, la diligència de 4-1-2021 va deixar les actuacions vistes per a sentència.

d) Ningú s'ha fet ressò de la manifestació de la demandada de que l'empresa actora estigui extingida.

e) En cap moment es qüestionen de bell nou en alçada les al·legacions respectives fetes a instància.

f) Com a diligència final, en aquesta alçada ha estat requerida l'aportació de la pòlissa d'assegurança en base a la qual es reclama, que sorprenentment no constava les actuacions, que ha estat aportada el 9-9-2022 (pòlissa 82010065, de responsabilitat civil general, concertada entre Axa Seguros i Betulo SL, quina cobertura és per responsabilitat civil per explotació amb un màxim de 600.000 e per any i sinistre i franquícia de 250 € encloent responsabilitat civil per danys causats a béns confiats, inclosos vehicles, amb una cobertura de 150.000 € per sinistre i any i franquícia de 500 €; enclou expressament la cobertura dels danys causats a vehicles remolcats -clàusula 2.1.1-).

Tercer.La sentència d'instància, de data 8-2-2021 (EJCat), desestima íntegrament la pretensió actora.

Entén que tot i estar acreditat que de resultes de l'accident 20-2-2018 que va partir la tractora Volvo FH12 D500 matrícula ....KKK, propietat de l'actora, en ser remolcada per la grua d'assistència codemandada, va restar paralitzada 8 dies (6 laborables més un cap de setmana) per la seva reparació (entre 20-2-2018 i 27-2-2018) no es pot acollir la pretensió de lucre cessant que postula l'actora, de 3.024 € en cap cas abonada per l'asseguradora codemandada, perjudici calculat aplicant sobre la facturació dels mesos de setembre a desembre de 2017 les despeses deduïbles (un 30%), perprescripció de l'acció.

Un cop raonat que correspon el termini d'un any (en base a la sent. TSJC de 4-12-2017) contra l'asseguradora directament ( art. 7.1 LRCSCVM) i implícitament front dels restants partícips (ja que el que s'exigeix a l'asseguradora és l'acció directa que correspondria exigir al causant), entén que, començat a córrer el termini d'un any el 28-2-2018 (dia després del darrer d'estada al taller), moment en que es va poder reclamar ( art. 121-23 CCC), si bé hi hagué una interrupció en data 12-2-2019 per reclamació extrajudicial a Axa, el cert és que entre dita data i la interposició de la demanda (16-4-2020) ha passat més d'un any clarament.

Quart. La primera qüestió que hem d'establir és si estem davant d'una reclamació d'un perjudici derivat d'un accident causant per un fet de la circulació. La part actora recurrent entén que no.

S'ha d'acollir.

L' art. 1.1 del Decret Legislatiu 8/2004 de 29 d'octubre que aprova el text refós de la LRCSCVM proclama que 'el conductor de vehículos de motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los daños causados a las persones o en los bienes con motivo de la circulación' i l'art. 1.6 diu que es definirà reglamentàriament què és un fet de la circulació.

Altrament, l'art. 5.2 proclama:

'Artículo 5. Ámbito material y exclusiones.

1. La cobertura del seguro de suscripción obligatoria no alcanzará a los daños y perjuicios ocasionados por las lesiones o fallecimiento del conductor del vehículo causante del accidente.

2. La cobertura del seguro de suscripción obligatoria tampoco alcanzará a los daños en los bienes sufridos por el vehículo asegurado, por las cosas en él transportadasni por los bienes de los que resulten titulares el tomador, el asegurado, el propietario o el conductor, así como los del cónyuge o los parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad de los anteriores.

3. Quedan también excluidos de la cobertura de los daños personales y materiales por el seguro de suscripción obligatoria quienes sufrieran daños con motivo de la circulación del vehículo causante, si hubiera sido robado. A los efectos de esta ley, se entiende por robo la conducta tipificada como tal en el Código Penal. En los supuestos de robo será de aplicación lo dispuesto en el artículo 11.1.c)'.

Segons el Reglament de la LRCSCVM, RD 1507/2008, de 12 de setembre, vigent des de 13-10-2008, pel que s'aprova el Reglament de l' assegurança obligatòria de responsabilitat civil en la circulació de vehicles a motor, art. 1, són vehicles a motor a efectes de l'assegurança obligatòria: '1.Tienen la consideración de vehículos a motor, a los efectos de la responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor y de la obligación de aseguramiento,todos los vehículos idóneos para circular por la superficie terrestre e impulsados a motor, incluidos los ciclomotores, vehículos especiales, remolques y semirremolques, cuya puesta en circulación requiera autorización administrativa de acuerdo con lo dispuesto en la legislación sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial. Se exceptúan de la obligación de aseguramiento los remolques, semirremolques y máquinas remolcadas especialescuya masa máxima autorizada no exceda de 750 kilogramos, así como aquellos vehículos que hayan sido dados de baja de forma temporal o definitiva del Registro de Vehículos de la Dirección General de Tráfico'.

I són fets de la circulació (art. 2): 'Hechos de la circulación.

1.A los efectos de la responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor y de la cobertura del seguro obligatorio regulado en este Reglamento, se entienden por hechos de la circulación los derivados del riesgo creado por la conducción de los vehículos a motor a que se refiere el artículo anterior, tanto por garajes y aparcamientos, como por vías o terrenos públicos y privados aptos para la circulación, urbanos o interurbanos, así como por vías o terrenos que sin tener tal aptitud sean de uso común.

2.No se entenderán hechos de la circulación:

a) Los derivados de la celebración de pruebas deportivas con vehículos a motor en circuitos especialmente destinados al efecto o habilitados para dichas pruebas, sin perjuicio de la obligación de suscripción del seguro especial previsto en la disposición adicional segunda.

b) Los derivados de la realización de tareas industriales o agrícolas por vehículos a motor especialmente destinados para ello, sin perjuicio de la aplicación del apartado 1 en caso de desplazamiento de esos vehículos por las vías o terrenos mencionados en dicho apartado cuando no estuvieran realizando las tareas industriales o agrícolas que les fueran propias.

En el ámbito de los procesos logísticos de distribución de vehículos se consideran tareas industriales las de carga, descarga, almacenaje y demás operaciones necesarias de manipulación de los vehículos que tengan la consideración de mercancía, salvo el transporte que se efectúe por las vías a que se refiere el apartado 1'

L'art. 5.2 Decret Legislatiu és contundent en excloure de cobertura de l'assegurança obligatòria fets com el que ens ocupa.

Estem, però, quant a l'art. 2 del Reglament, davant d'una definició poc clara de 'fet de la circulació' i, en això, la immensa majoria de la doctrina hi està d'acord.

I, de fet, durant anys hi ha hagut supòsits dubtosos que han dividit les decisions de les Audiències, que el TS sovint ha anat aclarint (p. ex. la sent. TS de 17-12-2019 va deixar clar que l'incendi d'un cotxe aturat en un aparcament privat i va causar danys a l'immoble és un fet de la circulació, tot i portar més de 24 h. aturat, el mateix que es va decidir en sent. de 6-2-2011, obrint el camí a fets de la circulació derivats de vehicles que no estiguessin en moviment; o els danys que poden produir els vehicles estant aparcats, com p. ex. el cas de la sent. AP València de 15-3-2010 -són paradigmàtics també els casos de danys a tercers per obrir la porta qui baixa del cotxe o quan s'obre per si sola, p. ex. -; mentre que s'han exclòs pel TS els casos de danys derivats de vehicles permanentment aturats i dipositats en un parcament, sent. 10-10-2000 -EDJ 2000/37058-, o fets com ara la mort d'uns joves per inhalació de monòxid de carboni d'un cotxe a dins d'un garatge, sent. 4-7-2002 -EDJ 2002/26083-. Casos que no venen al cas.

Quant a les tasques industrials dutes a terme amb vehicles, tot i que la norma sembla clara en excloure la càrrega i la descàrrega a vehicle aturat, s'han considerat inclosos determinats supòsits (p. ex. la sent. AP Madrid de 26-10-2010 pels danys causats en bolcar un camió o per caiguda de la càrrega d'un tractor -vehicle agrícola en principi exclòs- que anava per un carrer i va frenar bruscament, en el cas de la sent. de l'AP Teruel de 23-9-2008) i quant a les excepcions per raó de la via (ports i aeroports) també en alguna ocasió s'han ampliat els supòsits de fet de la circulació tot i circular per espais delimitats i tancats a la pública circulació, com les obres (sent. AP Las Palmas de 22-3-2017 -formigonera que xoca amb un altre vehicle d'obra-).

Però l' art. 5.2 del Decret Legislatiu 8/2004 que desplega la LRCSCVM és contundent en excloure els danys a la mercaderia (en sentit ampli, ja que parla de 'coses transportades') transportada.

Per tant, ara per ara, no hi ha dubte que les grues que arrosseguen o transporten en plataforma un vehicle avariat no incideixen en un fet de la circulació si tenen un accident i causen dany al vehicle transportat. Així que estan exclosos de cobertura per l'assegurança obligatòria, en general, els danys patits per les mercaderies transportades.

Entre els danys causats per maquinària industrial, hi ha força casos en que, ocorregut el sinistre amb ocasió de qualsevol autodesplaçament, per mínim que sigui, hagi estat inclòs com a fet de la circulació.

Així, d'una banda fou exclòs el cas de la sent. TS de 29-11-2007 -EDJ 2007/222924- en que un treballador que descarregava cotxes premsats per ferralla va morir aixafat en caure-n'hi un al damunt, per estar el vehicle aturat. Sí fou inclòs, en canvi, l'accident amb un carretó d'obra que es va desfrenar i va circular sense conductor (sent. TS 3-1-2008) però en que a més jugava l'assegurança de responsabilitat industrial.

O els danys causats per una màquina de neteja pública a un cotxe aparcat ( sent. AP Toledo 12-5-2006).

En canvi, quan al cas que ens ocupa, o molt similar, la sent. de l'AP Tenerife -3a- de 29-11-2002 no va considerar fet de la circulació el dany a un vehicle retirat per la grua municipal i causat durant el trajecte al dipòsit ja que ho va considerar no un fet de la circulació sinó l'activitat pròpia a que estava destinada la grua.

Altres sentències en que s'acull la demanda de responsabilitat per danys al vehicle arrossegat per una grua de servei d'assistència, en realitat ho fan en base a l'acció de responsabilitat genèrica de l' art. 1902 CC i no en base a la derivada de la LRCSCVM. És el cas de la sent. AP Granada -4a- de 7-2-2014 (ROJ: SAOP GR 120/2014) i el cas de la sent. de l' AP Toledo de 23-5-2006 (ROJ: SAP TO 315/2006)

En els darrers anys s'ha anat ampliant el concepte de fet de la circulació fins i tot per part del TJUE, a partir del cas Vnuk sent. 4-9-2014, que va considerar el 'fet de la circulació' com a un concepte autònom que no es podia deixar a la interpretació de cada Estat, seguida per les de 28-11-2017 -cas Rodrigues, aixafament per bolcat de tractor agrícola que estava fumigant aparcat a la vora d'un camí per on passava la víctima, amb el motor en marxa-, 20-12-2017 -cas Núñez Torreiro, a resposta de qüestió prejudicial de l'AP d'Albacete, accident en que és lesionat un tinent que anava en un transport militar fent maniobres per un camp de maniobres, on es va considerar fet de la circulació tot i no circular per via pública- , 4-9-2018 -cas Juliana-, 15-11-2018 -cas Balcia Insurance, danys a un vehicle situat al costat per obertura de porta-, 20-6-2019 -cas LDA, afer C-100/18, contestant una qüestió prejudicial del nostre TS, quant a vehicle aturat més de 24 h. en aparcament privat que s'incendia i provoca danys-, i a instància de l'AP de Saragossa, l'Acte del TJUE d'11-12-219, lesions per caiguda causada per una taca d'oli d'un vehicle aparcat-.

Aquesta veritable ampliació del concepte ha provocat la presentació el 24-5-2018 per la Comissió Europea d'una proposta de Directiva del Parlament i del Consell de reforma de la Directiva 2009/103/CEE de 16-9-2009 sobre assegurança de responsabilitat civil per circulació de vehicles automòbils quin art. 1 bis inclourà com a fet de la circulació 'tota utilització del vehicle destinat habitualment a servir de mitjà de transport que sigui conforme amb la funció habitual del vehicle, independentment de les característiques d'aquest, del terreny on s'utilitzi i de si està aturat o en moviment'.

No tenim dubte, però, de que en casos com el que ens ocupa no hi ha, ara per ara, una responsabilitat derivada de fet de la circulació en la producció dels danys a la cosa transportada que tingui cobertura per l'assegurança obligatòria.

De manera que, conseqüentment, de les seves conseqüències, entre elles el lucre cessant, només se'n pot responsabilitzar l'empresa transportista en tot cas via art. 1902 CC i, en el seu cas, l'asseguradora en virtut de pòlissa de responsabilitat civil per activitat industrial. No pas d'accidents de trànsit.

En aquest cas, per tant, no hi ha dubte que no pertoca apreciar en cap cas la prescripció anual reservada a les accions per danys derivats de trànsit en funció d'una pòlissa d'assegurança per danys de la circulació.

Cinquè. La segona qüestió que planteja el recurrent és determinar i concretar el tipus d'acció exercitada. Si estem davant d'una reclamació per lucre cessant que no té res a veure amb l'accident, més en concret.

S'ha d'acollir en part.

Com ja hem avançat, el lucre cessant és una conseqüència més del fet danyós, com les seqüeles ho són a una lesió o els interessos a la mora en el pagament de la indemnització corresponent.

Una conseqüència mediata, indirecta, jurídica. Però del tot lligada al fet causant, que en cap cas és fet de la circulació, doncs el dany està exclòs de cobertura de l'assegurança obligatòria, encara que no tenim dubte que es va produir circulant la grua, en concret o bé aparcant, com indica el perit, o ja sigui per topar durant el viatge o en aquell just moment, amb un pont, una llinda de l'entrada, d'un peatge d'autopista, etc., encara que evidenciant-se el resultat danyós en el moment de la darrera maniobra del viatge que és l'estacionament al garatge d'arribada.

No és un dany deslligat de l'accident patit per la tractora en ser remolcada, però.

Per tant, com ja hem avançat més amunt, no se li ha d'aplicar la normativa corresponent a la prescripció dels fets derivats de la circulació.

L'actor, atesos els termes de la demanda, és clar que exercita una acció de danys que qualifica d'extracontractuals de l' art. 1902 CC. I acciona contra la causant del dany, l'empresa de grues, i per via d'acció directa ex art. 76 LCS, contra l'asseguradora d'aquesta empresa.

Avancem des d'ara que encara que l'acció hagués estat, per error, qualificada com derivada de fet de la circulació, la doctrina de la substanciació (da mihi factum dabo tidi ius) àmpliament recolzada per la jurisprudència tradicionalment, faculta l'òrgan judicial per qualificar-la adequadament i donar o no la pretensió reclamada en base a si es donen o no els fets constitutius corresponents. En aquest cas, els típics de l'acció de danys. Siguin contractuals o extracontractuals.

Una altra qüestió és d'on deriva exactament la responsabilitat de l'asseguradora, si d'un dany extracontractual o d'una responsabilitat contractual. I en el cas de l'asseguradora, cal precisar si per pòlissa (que no s'ha aportat amb la demanda ni amb la contestació) de danys per circulació o per pòlissa de responsabilitat civil -abstracció feta, en principi, que el demandat en contestar ve a identificar (també implícitament i en funció del seu interès, no havent-la tampoc aportat) amb una pòlissa d'accidents de trànsit en la mesura que excepciona la prescripció anual en virtut de la normativa i la jurisprudència sobre responsabilitat civil per fets de la circulació-.

El cas és clarificar la natura de la responsabilitat en casos de danys a l'objecte remolcat per part del remolcador.

Hi ha pocs precedents -o no són fàcilment localitzables- sobre danys a vehicles arrossegats per grua o sobre plataforma en la nostra jurisprudència menor, com ja hem avançat més amunt.

Cap dels trobats fan mai referència a l'assegurança obligatòria.

Així, la sentència de l'AP Barcelona de 28-3-2007 (Ponent Il·lma. Sra. Montolio i Serra) -en un cas de danys a un turisme provocats pel fet de ser retirat de la via pública per ordre administrativa per una empresa de grues que feia aquest servei, no pas en base a la LRCSCVM-, en que es va accionar contra l'empresa per danys fets pels seus treballadors ( art. 1902 i concordants CC) va absoldre; però ho va fer per manca de prova de la relació causal, no per no complir els requisits de l'acció.

La sentència de l'AP Lleida 4-12-2003 (EDJ 2003/186066), -en un cas de danys causats per l'empresa subcontractada per l'asseguradora d'assistència en carretera a un cotxe avariat- va condemnar l'empresa demandada de grues, essent l'acció la de l' art. 1101 CC i 1903 Cc (danys causats pels seus empleats).

La sentència de l'AP Tarragona 25-9-2008 (EDJ 2008/271915) -en un cas de demanda contra Mapfre Empresas (en base a la pòlissa facilitada per l'amo de la grua) per un cop causat al cotxe en ser carregat a la grua que l'havia d'arrossegar- desestima per considerar que el sinistre no entra dintre la cobertura contractada -era una pòlissa de transport terrestre de mercaderies- ja que tampoc prova l'existència de cap altra de RC empresarial.

En cap d'aquests casos s'accionava en base a la LRCSCVM. Sinó per assegurança d'RC.

El cas que estem examinant, reiterem, no és un sinistre típic de circulació.

Com sigui que la demanda ha estat adreçada també contra l'empresa de grues, cal destriar bé si ha estat tot apel·lant a la seva responsabilitat civil per risc industrial, per responsabilitat civil contractual, encara que noexpressis verbis, sinó implícitament expressat, aleshores el cas és tributari de responsabilitat en base a l' art. 1101 i concordants del CC, o per responsabilitat extracontractual.

Responsabilitat que abastaria també, via art. 76 LCS, l'asseguradora, tant si la pòlissa contractada és per riscos derivats de l'activitat industrial i no pas solament d'accidents de trànsit com simplement per danys extracontractuals per mala execució de la prestació integrada en l'assegurança d'assistència en carretera.

En aquest cas, si examinem la demanda, s'invoca l' art. 1902 i 1106 CC i l' art. 121-21 CCC, i es basa l'acció així mateix contra l'asseguradora en la pòlissa 008201006513, subscrita per Grúas Asistencia Betulo amb Axa Seguros Generales SA.

Cap de les parts ha aportat (quant menys no consta ni en paper ni a l'EJCat) la pòlissa concreta.

La Sala ha hagut d'acordar una diligència final adreçada a reclamar dita pòlissa per tal d'esbrinar si s'exercitava solament l'acció de danys per accident de trànsit en funció de la pòlissa invocada o no.

Finalment ha estat aportada la pòlissa 82010065 -indubtablement la mateixa en que es basa la demanda- que és clarament una pòlissa de responsabilitat civil industrial de l'empresa de grues que cobreix els danys causats a vehicles transportats, és a dir, exercint el servei d'assistència en carretera contractat per l'empresa titular del camió avariat amb Axa. La pòlissa en qüestió lliga contractualment l'empresa de grues i Axa. Una relació d'assegurança per danys a tercers d'origen industrial.

Descartada, doncs, definitivament, la tesi d'instància de que es tractés d'una pòlissa de RC per accidents de trànsit exclusivament.

Per tant, no concorre de cap manera la prescripció que ha estat aplicada (l'anual derivada de la LRCSCVM ja que no és un cas sotmès a l'acció de l' art. 1 LRCSCVM, ja que no és fet de la circulació.

Sisè. Arribats a aquest punt cal que determinem, però, si l'acció de danys exercitada contra l'empresa de grues i contra la seva asseguradora de RC és una acció prescrita o no, en el seu cas front de qui i, si és així, si li és aplicable el termini legal català o comú.

Des del punt de vista del perjudicat no hi ha lligam contractual directe ni amb una ni amb altra.

Estem davant d'un cas de responsabilitat extracontractual per danys causats en compliment d'una relació contractual de serveis (assistència en carretera pactada entre la propietat del camió i asseguradora Axa) derivada o vinculada a una d'assegurança d'assistència en carretera (entre Axa i el propietari del camió), prestació realitzada entre l'empresa de grues i l'assegurat assistit, a l'ensems assegurada de responsabilitat civil per danys en l'exercici del servei (entre l'empresa de grues i Axa).

En cap cas estem davant d'una assegurança per raó de transport de mercaderies.

Un cas de responsabilitat per servei inadequadament prestat -encara que aquest, el remolcament, sigui mecànicament un subgènere d'un transport-, no pas per transport inadequat tècnicament parlant, que genera danys a l'objecte remolcat.

Si fora un pur contracte de transport, essent inveteradament considerat el contracte de transport com mercantil, això exclouria l'aplicabilitat de la prescripció catalana, lligada a la naturalesa civil de la relació, ja sigui la contractual general (10 anys, art. 121-20 CCC).

Si es tractés d'un contracte de transport, la prescripció també seria d'un any, en base al' art. 79.1 de la Llei 15/2009 de transport terrestre (que diu que '1. Las acciones a las que pueda dar lugar el transporte regulado en esta ley prescribirán en el plazo de un año. Sin embargo, en el caso de que tales acciones se deriven de una actuación dolosa o con una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la acción, el plazo de prescripción será de dos años').

Si consideréssim el remolcament per grua com un contracte d'essència mercantil, mixt entre el servei d'assistència pròpiament dit i el transport, realitzat, com és el cas, entre empreses i per a empresa, o com mer apèndix o contracte vinculat a una assegurança per se mercantil, estaríem en el mateix cas.

Però això valdria solament si tal contracte lligués directament l'ara perjudicat i el causant del dany.

Igual si apliquéssim l' art. 952 ap. 2on CCom -supletori en tot cas-, l'acció per danys als objectes transportats prescriuria en el termini d'un any; a comptar des del dia del lliurament de la càrrega al lloc de destinació. Que en el cas que ens ocupa seria l'arribada al taller mecànic.

Però no estem davant d'un contracte de transport. Tampoc és un contracte mercantil d'assistència que lligui l'empresa de grues i la propietat del camió danyat.

Ni una assegurança que lligui directament actora i demandats.

L'actor és el perjudicat de les conseqüències d'uns danys causats en el compliment d'una relació d'assegurança en carretera, tant s'hi val si per a un cas no d'accident o d'avaria, que implicava una assistència consistent en remolcament a taller. Danys directes que li han estat rescabalats en funció de la pòlissa que manté o bé invocant la mateixa pòlissa que ara s'acciona. Però es tracta d'un dany extracontractualment causat.

El perjudicat encara no és un particular, un consumidor, sinó una empresa, no es veu per això afectat per la possible prescripció d eles accions mercantils, ja que el dany no deriva d'una relació contractual; menys encara d'essència mercantil.

Estan les parts d'acord en que el lucre cessant que ara es reclama és una conseqüència derivada dels danys efectivament causats en el remolcament, que ningú nega es van produir; i que han estat rescabalats, excepte el lucre cessant.

Per tant, l'acció de danys extracontractuals -i de totes les seves conseqüències- s'ha de regir per l' art. 121-21 CCC i en cap cas està prescrita. I s'ha d'examinar a la llum dels arts. 1902 CC i concordants i 76 LCS. Però aplicant la prescripció catalana ja que el cas ha succeït a Catalunya i fora de l'àmbit de l'assegurança obligatòria de sinistres de la circulació.

Setè. Cal, per tant, entrar a considerar el muntant efectiu del lucre cessant generat.

En el cas que ens ocupa, la reclamació d l'actor es fasegons la facturació del camió dels mesos de setembre a desembre de 2017 (doc. 4 EJCat, certificació on consten 9 serveis a 540 €)de la que n'extrau l'actor una mitjana d'ingressos de 540 €/dia, menys el 30% de despeses variables del vehicle.

S'acompanya el certificat del taller reparador segons el qual el vehicle va entrar a les 15:18 h. del 20-2-2018 i en va sortir a les 16:46 del dia 27-2-2018 (doc. 3 EJCat). No tenim res més.

La part demandada ha oposat a la tesi actora que no és procedent que es reclamin 8 dies laborables de lucre cessant quan en realitat en van ser 6(hi ha un cap de setmana al mig) i, altrament, perquè entén la part demandada que no s'acrediten els guanys que es diuen promitjar ja que les factures dels viatges pagats només indiquen la matrícula del remolc i no de la tractora; en tercer lloc, entén que no es poden deduir sense més el 30% de despeses variables; i, finalment, sosté que l'empresa actora ja no existeix i que tenia 7 empleats, de manera que devia de tenir més d'un camió (doc. 1, informació empresarial de Gestionexpress, que es remet a un Sistema Internacional de Classificació d'activitats empresarials, que consta com extingida però alhora inscrita al RM de Barcelona).

Així les coses, no es pot acollir més que parcialment la tesi actora.

No hi ha prova de que l'empresa actora no existeixi, ja que segueix inscrita al RM.

La documentació presentada (que no ve recolzada per documentació fiscal del període considerat) no acredita un lucre cessant de 540 € diaris com sosté l'actora. El que està objectivament acreditat és que la mitjana d'ingressos diaris dels quatre mesos fou de 4.860 €, el que projecta una mitjana diària de solament 40'50 €.

I els dies efectivament passats a taller susceptibles d'haver rendit d'estar treballant són els laborables; sis i no pas vuit.

Tampoc es justifica la reducció aplicada per l'actor per despeses variables que no venen justificades de cap manera, però cal respectar aquesta deducció en tant que fet perjudicial admès que només afecta el propi actor.

Per tant, la suma de lucre cessant efectivament acreditada és de 243 €.

Cal, per tant, estimar en part el recurs i la demanda i condemnar els demandats a abonar solidàriament a l'actor la suma de 243 € més interessos legals al tipus ordinari ( art. 1108 CC) des de la demanda i incrementats en dos punts des d'aquesta sentència fins al total pagament ( art. 576 LEC) en el cas de Gruas Baetuko SL i els interessos de l' art. 20 LCS (legals incrementats al 50% des de la data que es va consolidar el lucre cessant, 27-2-2018 fins 27-2-2020 i al tipus no inferior al 20% anual des de 28-2-2020 i fins al total pagament) en el cas d'Axa Seguros.

Vuitè. La prosperitat parcial tant del recurs com de la demanda exclou la imposició de costes tant de l'apel·lació com de la primera instància a cap litigant ( arts. 398 i 394 LEC respectivament).

Fallo

DECISIÓ

Estimo en partel recurs d' apel·lació interposat per la representació de la part actora contra la Sentència dictada a data 8 de febrer de 2021 pel Jutjat de Primera Instància núm. 2 de Badalona a les actuacions de procediment verbal núm. 452/2020 (Rotlle núm. 494/2021) que revoco totalment.

En conseqüència, estimo en part la demandai condemno els demandats a abonar solidàriament a l'actor la suma de 243 € més interessos legals al tipus ordinari des de la demanda i incrementats en dos punts des d'aquesta sentència fins al total pagament en el cas de Gruas Baetuko SL i els interessos legals incrementats en un 50% des de la data que es va consolidar el lucre cessant, 27-2-2018, fins 27-2-2020 i al tipus no inferior al 20% anual des de 28-2-2020 i fins al total pagament en el cas d'Axa Seguros.Senseimposició de costes de cap de les dues instàncies.

La prosperitat parcial del recurs determina que li hagi de ser retornat al recurrent el dipòsit constituït per apel·lar.

Així, per aquesta Sentència, tot jutjant definitivament, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

I, un cop ferma aquesta sentència, retorneu les actuacions originals al Jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge d'aquesta per al seu compliment.