Sentencia CIVIL Nº 489/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 422/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000422/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000733/2016
SENTENCIA Nº 489/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Francisco Cabrera Tomás
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En ELCHE, a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso
733/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , de los que conoce en
grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante D. Abilio habiendo intervenido en
la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Concepción Agrela
Pascual del Riquelme y dirigida por el Letrado Sr/a. José Vicente Escudero Galante, y como apelada Dª
Evangelina , representada por el Procurador Sra. Amelia Beltrán Ferrer y dirigida por el Letrado Sr. Manuel
Martínez Martínez. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27 de Febrero de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que estimando la demanda interpuesta la Procuradora Sra. Beltrán Ferrer en nombre y representación de Dª Evangelina , contra D. Abilio sobre modificación de medidas determinadas en Sentencia nº276/2014, de 24 de noviembre de 2014, dictada por este Juzgado en el procedimiento de Divorcio n.º 257/2014, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación de la medida referente al régimen de visitas establecido a favor de las hijas menores Inmaculada , Milagros y Sagrario , de la siguiente forma: 1.- El padre disfrutará de la compañía de las menores una semana en vacaciones de Navidad, pudiendo elegir libremente la semana que ejercerá su derecho, si bien deberá comunicar expresamente a la madre la semana elegida, con al menos quince días de antelación; en caso de disenso sobre qué semana la hijas deberán permanecer con el padre, elegirá el padre en los años impares y la madre en los pares.

2.-Durante las vacaciones de verano, el padre disfrutar á de la compañía de sus hijas durante un mes, julio o agosto. A falta de acuerdo en la elección de los periodos vacacionales, elegirá el padre en los años impares y la madre en los pares.

El resto de medidas se mantienen. No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas .' Dicho Fallo fue aclarado en Auto de fecha 1 de Febrero de 2018 en el sentido literal siguiente: ' ....2. El párrafo primero del FALLO queda redactado del siguiente modo: Que estimando la demanda interpuesta la Procuradora Sra. Beltrán Ferrer en nombre y representación de Dª Evangelina , contra D. Abilio sobre modificación de medidas determinadas en Sentencia nº 276/2014, de 24 de noviembre de 2014, dictada por este Juzgado en el procedimiento de Divorcio n.º 257/2014, y desestimando la reconvención formulada por D. Abilio , representado por la Procuradora Sra. Agrela Pascual del Riquelme, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación de la medida referente al régimen de visitas establecido a favor de las hijas menores Inmaculada , Milagros y Sagrario , de la siguiente forma: .......'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Abilio en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 422/2018, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25 de Octubre de 2018.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la impugnación de la sentencia de instancia en el particular del régimen de visitas que modifica, debemos recordar que en cuanto a la modificación de medidas, si ciertamente es en principio exigible una alteración sustancial de las circunstancias, esta Sección Novena, reiteradamente viene diciendo que cuando se trata de medidas que afecten a menores debe interpretarse con la máxima flexibilidad, de tal modo que cualquier circunstancia relevante que permita considerar que el menor va a mejorar en su situación personal es suficiente para cumplir con el requisito.

Teniendo en cuenta que el principio fundamental recogido en la ley 12/2008 de protección integral de la Infancia y la Adolescencia en la Comunidad Valenciana, es el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social, art 3 : 'Son principios rectores de la política de La Generalitat en relación con la protección del menor, los siguientes: a) Primacía del interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo concurrente. Para la determinación del interés superior del menor se tendrá en cuenta la condición del menor como sujeto de derechos y responsabilidades, su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales y socioeconómicas en que se desenvuelve, buscando siempre la confluencia entre el interés del menor y el interés social...'.

En este sentido la STS de 19 de octubre de 2017 'Esta sala ha declarado en interpretación del art. 90.3 del C. Civil en su vigente redacción que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en 'un cambio sustancial, pero sí cierto' ( sentencia 242/2016, de 12 de abril ).'.

También la STSJ Cataluña de 12 de enero de 2017 ' Esta Sala tiene ya declarado en Sentencia de 9 de enero de 2014 y las que en ella se citan que siendo necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, en materia de medidas referidas a los menores de edad, basta que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser más beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ya que en cualquier procedimiento judicial, es el superior interés del menor el que ha de guiar las decisiones judiciales que le afecten.'.

Y también nuestra sentencia nº 688/21012 de 28 de noviembre 'La exigencia de cambio sustancial de las circunstancias ciertamente no desaparece cuando se trata de la modificación de la guarda y custodia, pero si queda mitigada al tener que atender a circunstancias, modificadas o no, de relevancia para el menor, cuyo interés ha de prevalecer en cualquier caso. El interés del menor ha de ser pues prioritario y si en base a la prueba practicada y a las circunstancias concurrentes en el momento de resolver.'.

Y a estos efectos dice la sentencia de instancia con argumentación que aceptamos íntegramente que: ' el padre no puede anteponer sus obligaciones laborales al bienestar de sus hijas menores que precisan pasar más tiempo con el padre; de modo, que el padre deberá organizarse para cumplir con el deber de tener a sus hijas en su compañía todo el tiempo que le corresponda, conforme con el régimen acordado en sentencia de Divorcio, que se amplía a una semana en vacaciones de Navidad... Debe insistirse en que el padre al ser dueño de su propio negocio tiene plena libertad para organizarse en orden a pasar más tiempo con sus hijas, y además concurren en el presente caso otras circunstancias, que hacen más factible la ampliación del régimen de visitas, como son el hecho de que el padre reside con su pareja en el mismo edificio donde está ubicado su negocio, donde también residen sus padres y una hermana, contando además con la ayuda de su pareja actual, que es la persona que muchas veces se encarga de recoger los viernes a las menores cuando les corresponde pasar el fin de semana con el padre, también las acompaña el sábado cuando el padre está atendiendo su negocio, e incluso las niñas bajan al negocio y permanecen con su padre, además también cuenta con el apoyo de una hermana y de la abuela paterna ...'.

Si a ello unimos la exploración de la hija mayor, Inmaculada de 13 años, que manifiesta que además expresa el sentir de las otras hijas, comprobamos lo acertada de la resolución de instancia en este particular, pues claramente nos confirma dicha hija la importante carencia afectiva por falta de mayor tiempo de estancia con su padre al que quieren ver también entre semana, confirmando además la ayuda familiar de la que dispone el padre. De modo que existen evidentes posibilidades del padre de adaptar su trabajo con el derecho de las menores a disfrutar de su compañía en los tiempos acordados en la instancia.

Se desestima este motivo de apelación.



SEGUNDO.- Respecto de la reducción de la pensión de alimentos, conviene recordar que como nos recuerda la STS de 9 de octubre de 1981 'en general todos los casos en que nazca la deuda alimenticia, se traduce en prestaciones cuyo cálculo viene influido por factores de evidente relatividad a la hora de ponderar las necesidades del alimentista y las posibilidades económicas del obligado, que el artículo 146 manda tomar en cuenta que el organismo jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación y las peculiares relaciones de su medio, como ya advirtió este Tribunal en sentencia de 21 marzo de 1958 ; variabilidad de los elementos intervinientes en el cálculo que explican la reiterada doctrina jurisprudencial en el sentido de que la cuantía de los alimentos será la que fije en su prudente arbitrio la Sala de Instancia, a la que corresponde valorar los medios de acreditamiento, cuyo criterio no puede ser revisado en casación de otro modo que demostrando por el cauce del número séptimo del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento que la cantidad establecida desconoce notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el citado artículo 146 del Código sustantivo ( sentencias de 21 de diciembre de 1951 y 21 de marzo de 1958 , que reiteran tesis ya mantenida por las de 24 de junio de 1946 y 6 y 20 de diciembre y 6 y 17 de febrero de 1942 , entre otras)sin perjuicio de que pueda ser censurada por otro cauce la inobservancia de las reglas legalmente ordenadas para su determinación.'.

Como ya hemos dicho en nuestra sentencia de 14 de julio de 2017 'La realidad es que el Sr. xxxx no ha probado cual sea su capacidad económica real, pues aunque reconoce que durante la convivencia los ingresos eran los que él aportaba a la unidad familiar, asumiendo todos los gastos, así como que tiene una sociedad mercantil compartida, se desconocen todos los detalles relevantes acerca de su funcionamiento e importancia patrimonial, habiendo declarado la jurisprudencia que la carga de la prueba la tiene quien dispone de ella, debiendo haber aportado a tal fin los elementos necesarios para su determinación directa o por signos externos, como hubieran sido, en el caso enjuiciado, los Libros Contables de la sociedad, las características del local de negocio, inversiones realizadas, número de empleados, etc, sin que puedan aceptarse sus declaraciones fiscales, que en absoluto responden a la realidad de la explotación, tal y como tiene declarado la jurisprudencia; así, la SAP de Murcia (Sec. 4ª) de 28 de febrero de 2013 , reiterando otras anteriores, estableció que la fijación del importe de la pensión económica en materia de familia ha de hacerse teniendo en cuenta los ingresos reales, no los declarados fiscalmente, y que determinar quién tiene la carga de la prueba debe hacerse partiendo de quien tiene la disponibilidad y facilidad de tales medios acreditativos, tal y como resulta de los arts. 770.1,1 º y 217.3º de la LEC . Las dudas sobre la capacidad económica del demandado ante la falta de actividad probatoria por su parte y la actitud obstruccionista desplegada no puede sino resolverse en contra, tal y como establecen los arts. 217 y 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( SAP Murcia, Sec. 4ª, de 27 de noviembre de 2014 ).'.

Precisando la SAP de Alicante de 24 de febrero de 2005 que 'En función el contenido de los arts.217-3 y 217-6 de la LEC , correspondía al demandado- apelante la carga de la prueba del importe real del caudal o medios económicos del mismo a fin de determinar el alcance último de uno de los extremos a tomar en consideración, en vista del contenido del art. 146 del CC , al objeto de llevar a cabo una adecuada cuantificación de la pensión a su cargo y en favor de los hijos comunes del matrimonio.'.

Carga de la prueba que igualmente le corresponde en el caso de modificación de medidas solicitando la reducción de la pensión de alimentos por devenir a peor fortuna. Sin olvidar la necesidad de que demuestre que efectivamente se ha producido una variación sustancial respecto de la situación concurrente cuando se fijó la cuantía de la pensión de alimentos.

Aparte de ello, ya hemos indicado que las declaraciones del IRPF, no son decisivas en esta materia y, a mayor abundamiento, no se aporta por el apelante, en su calidad de autónomo, loslibros de registro de facturas emitidas, facturas recibidas, bienes de inversión y otros gastos.

Por otra parte, en su declaración reconoce que dispone de un Audi A6, que en su día le costó unos 50.000 euros, que dispone de tres cuentas bancarias, no aportadas al litigio, que hace 15 días que se fue a esquiar durante tres días, que cuando se divorciaron se vendió el domicilio familiar y se quedó con unos 40 o 50.000 euros, que trabaja con marcas como Michel Kors, Tag Heuer, Armani, Mont Blanc...etc.

Preguntado si ha cobrado en dinero B, efectuó una respuesta claramente evasiva, diciendo que no lo recordaba.

Afirmó además que tiene pérdidas desde hace cuatro años.

Pues bien, de todos estos datos resulta dudoso si ciertamente la situación patrimonial que pretende demostrar en estos autos es la real.

No se comprende como permanece abierto un negocio con pérdidas y endeudamiento desde hace cuatro años, o que no se pidiese la modificación de medidas reduciendo la pensión de alimentos hasta que ha sido objeto de esta demanda, formulando al efecto reconvención.

También resulta notorio que, como mínimo desde el año 2016, se está superando relativamente la crisis económica con el fin del ciclo recesivo iniciado en 2007, lo que redunda en la mejora de los negocios.

Dispone el artº 217.1 de la LEC : 'Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.'.

Por todo lo expuesto, no consideramos suficientemente demostrada una reducción de ingresos tal que impida al recurrente pagar a sus hijas la pensión de alimentos establecida en su día en el pacto de convivencia familiar de mutuo acuerdo de fecha 18 de junio de 2014.

Se desestima este segundo motivo de apelación.



TERCERO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Abilio , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 , de fecha 27 de febrero de 2017, que confirmamos. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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