Sentencia CIVIL Nº 488/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 448/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00488/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07040 42 1 2018 0002047
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000332 /2018
Recurrente: Maximiliano
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado:
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado:
SENTENCIA Nº 488
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
DON MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
DOÑA COVADONGA SOLA RUIZ
DOÑA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de BALEARES,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 332/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 17
de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 448/2018, en
los que aparece como parte apelante, 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA', representada por
la Procuradora de los Tribunales, Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, asistida por el
Abogado D. SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada D. Maximiliano , representado por el

Procurador de los Tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistido por la Abogado Dª NAHIKARI LARREA
IZAGUIRR.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 3 de mayo de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por D. Maximiliano , con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a entidad financiera BBVA S.A., con Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria suscrita por la parte actora en fecha 1 de abril de 2003 y en las escrituras de novación y ampliación de dicho préstamo de fechas 8 de abril de 2008 y 4 de mayo de 2010, condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, así como al pago de las costas procesales.' Aclarada por Auto de fecha 16 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la petición formulada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de D. Maximiliano de aclarar que el primer apellido del demandante es Maximiliano , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por D. Maximiliano , con Procurador Sr.

Fraile Mena, frente a entidad financiera BBVA S.A., con Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria suscrita por la parte actora en fecha 1 de abril de 2003 y en las escrituras de novación y ampliación de dicho préstamo de fechas 8 de abril de 2008 y 4 de mayo de 2010, condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, así como al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO. - Que contra las anteriores resoluciones y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 16 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO. - Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- En fecha 23 de enero de 2018 la parte actora presentó demanda de Juicio Ordinario frente a la entidad financiera 'BBVA, S.A.', solicitó, con carácter principal, la declaración de nula por abusiva de la cláusula suelo establecida en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria suscrita por la parte actora en fecha 1 de abril de 2003 y en las escrituras de novación y ampliación de dicho préstamo de fechas 8 de abril de 2008 y 4 de mayo de 2010, reclamó que se condene a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas aplicando dicha cláusula desde la fecha de cada cobro, más los intereses legales y costas procesales.

Emplazada la parte demandada contestó en fecha 18 de marzo de 2018, allanándose parcialmente en tanto discrepaba de la consideración de reclamación de cuantía indeterminada, solicitó expresamente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.2, del RDL 1/2017 de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, la no imposición de costas ya que el presente escrito se presenta con anterioridad a la contestación a la demanda y sin que haya precluido el plazo a tal efecto.

Alegó también que 'En los próximos días esta parte procederá al abono en cuenta de la demandante de aquella cuantía que ha sido reconocida y objeto de allanamiento conforme a los cálculos de la actora y por importe de 924,63 euros.' La sentencia estimó la demanda y condenó en costas a la parte demandada razonando que, al haberse dado traslado a la parte actora sobre la imposición de costas, esta solicitó la condena a la demandada al haber existido reclamaciones extrajudiciales.

Contra la sentencia se alza la entidad bancaria por INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 394, 395 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Y DE LO DISPUESTO EN EL ART. 4.2.A DEL RDL 1/2017.

La parte actora se opuso al recurso y reclamó la confirmación de la sentencia de instancia porque, a su juicio: ' Nos encontramos ante un allanamiento de facto, pero no expreso, efectuado por BBVA, S.A., realizado a última hora y con absoluta mala fe procesal de la demandada, y que finalmente fue rechazado por la parte demandante.

En definitiva, si BBVA, S.A. hubiese tenido la firme determinación de no litigar, a efectos de la no imposición de las costas, debería haber atendido la reclamación extrajudicial, en lugar de, primero, contestar a la demanda, y, posteriormente, consignar judicialmente principal e intereses. No habiéndolo hecho así, y no concurriendo dudas de hecho ni de derecho sobre el presente asunto, lo procedente es la condena en costas al litigante vencido en juicio'.



SEGUNDO. - Centrados los términos objeto del debate debemos recordar los siguientes elementos: El 27 de noviembre de 2017 consta presentada una reclamación extrajudicial ante la entidad BBVA (en Zaragoza) en la que reclama la nulidad de la denominada clausula suelo respecto a los préstamos concedidos con garantía hipotecaria y las novaciones que relaciona (abril 2003; mayo 2008, y mayo 2010), expresamente afirma: ' Mi cliente manifiesta expresamente que mediante el presente escrito no desea acogerse al mecanismo extrajudicial aprobado mediante RDL 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, instando a la entidad bancaria para que en el plazo de 10 días atienda a las peticiones expuestas en este documento. En el caso de que no se sirvan atender esta solicitud, nuestros clientes se verán obligados a ejercer ante los Tribunales de Justicia las acciones que les asisten en Derecho.' En el requerimiento concede 10 días a la entidad (no especifica si hábiles o naturales).

Presentada la demanda el 23 de enero de 2018 y emplazada la demandada la primera alegación es el allanamiento, y el ofrecimiento de cantidad.

No se discute en este caso si la cuantía del pleito es indeterminada (que lo es) ni si la cuantificación de la cantidad consignada es correcta.

El recurso de apelación se ciñe a la improcedencia de la condena en costas porque la conducta previa del consumidor no se ajusta a lo previsto en RD 1/2017 de 20 de enero, y en consecuencia, no implica la mala fe de la entidad demandada.

El art 3.4 de RD invocado dispone: ' El plazo máximo para que el consumidor y la entidad lleguen a un acuerdo y se ponga a disposición del primero la cantidad a devolver será de tres meses a contar desde la presentación de la reclamación. A efectos de que el consumidor pueda adoptar las medidas que estime oportunas, se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo: a) Si la entidad de crédito rechaza expresamente la solicitud del consumidor.

b) Si finaliza el plazo de tres meses sin comunicación alguna por parte de la entidad de crédito al consumidor reclamante.

c) Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechaza la cantidad ofrecida.

d) Si transcurrido el plazo de tres meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida.' En este caso, aun en el supuesto de que hubiera resultado invocado el Real Decreto -que no es el caso- no ha transcurrido ese plazo.

El consumidor eligió la reclamación extrajudicial genérica que consta en autos apartándose voluntariamente del cauce previsto para evitar la reclamación judicial.

Por ello, el allanamiento con ocasión de la contestación de la demanda no puede considerarse de mala fe.

Tal y como resolvimos en el rollo 452/2018 (sentencia de 10 de octubre de 2018) revisadas las alegaciones asiste razón al recurrente. La parte actora no tenía que someterse a un procedimiento que es de carácter voluntario, pero lo que no puede, en ningún caso, es eludir las consecuencias que la Ley prevé para el caso de no acudir a dicho procedimiento.

Procede estimar el recurso y revocar el pronunciamiento de condena en costas en la instancia.



TERCERO.- La estimación del recurso justifica la no imposición de costas en esta alzada.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA CAMPOS PÉREZ-MANGLA NO, en nombre y representación de la entidad 'B.B.V.A. SA', contra la Sentencia dictada el 3 de mayo de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Palma, en el procedimiento Ordinario nº 332/2018, de que dimana el presente Rollo de Sala.

En consecuencia, se revoca el pronunciamiento de condena en costas en la primera instancia, y sin pronunciamiento de condena en costas en esta alzada, así como, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.