Sentencia CIVIL Nº 488/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 475/2017 de 06 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00488/2017
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37274 42 1 2016 0008792
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000475 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.6 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000902 /2016
Recurrente: BANCO CEISS
Procurador: MARIA CRISTINA MARTIN MANJON
Abogado: FRANCISCO JAVIER BERNAL HERNANDEZ
Recurrido: Felisa
Procurador: DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN
Abogado: SANTIAGO JIMENEZ SIERRA
S E N T E N C I A Nº 488/17
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a seis de noviembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO
Nº 902/16 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 475/17; han sido partes en
este recurso: como demandante-apelado DOÑA Felisa representada por el Procurador Don Diego Sánchez
de la Parra y Septien y bajo la dirección del Letrado Don Santiago Jiménez Sierra y como demandado-
apelante BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SAU representado por
la Procuradora Doña Cristina Martín Manjón y bajo la dirección del Letrado Don Francisco Javier Bernal
Hernández.

Antecedentes

1º.- El día 4 de mayo de 2017 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Sánchez de la Parra y Septien en nombre y representación de Felisa contra Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Martín Manjón, debo declarar y declaro la nulidad del límite a la variación del tipo de interés insertado en la cláusula financiera tercera bis de la escritura pública de préstamo hipotecario de 1 de julio de 2009 suscrita entre las partes, que se tendrá por no puesta, condenando a la entidad demandada estar y pasar por dicha declaración, y a recalcular y rehacer, con efectos retroactivos desde la firma del contrato los cuadros de amortización del préstamo hipotecario al interés variable pactado con la actora, Euríbor +0 75% y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo, así como a la devolución de cuantas cantidades hayan sido abonadas de más por la actora como consecuencia de la aplicación de la meritada cláusula suelo más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción y a ejecutar cuantos actos sean necesarios a fin de dar cumplimiento a las anteriores pronunciamientos y a correr con todos los gastos. Todo ello con imposición de las costas de este juicio la parte demandada.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia que revoque la recurrida dictándose otra por la que se declare la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la contraparte.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación y confirmando en todos sus extremos la sentencia impugnada, con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en la alzada.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación , votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintiséis de octubre de dos mil diecisiete pasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 4 de mayo de 2017, por el Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta Ciudad , en los autos de procedimiento Ordinario nº 902/2016, cuyo fallo figura en los antecedentes de esta resolución, recurre en apelación la representación procesal de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU negando el error del juez de la instancia sobre la relevancia de la existencia y efectos de documentos novatorios, así en enero de 2014, se redujo el tipo mínimo hasta el 3,25%.

En junio de 2014 se acordó mantener la reducción del tipo mínimo hasta julio de 2015 y en junio se firmó un nuevo acuerdo de eliminación del tipo mínimo, pactando un tipo de interés del 2% hasta julio de 2018. Nos encontramos indudablemente ante novaciones de la cláusula que vienen moderadas por vía contractual y en la última de las novaciones se fija una supresión definitiva, con un determinado efecto temporal.

Además la entidad bancaria en la incorporación de la cláusula referida al límite a la variación del tipo de interés insertado en la cláusula financiera tercera bis de la escritura pública entre las partes, dio cumplimiento a las exigencias legales y en consecuencia es válida.

Concluye solicitando la revocación de la sentencia dictada en la instancia y en consecuencia que en esta alzada se dicte sentencia desestimando en su integridad las pretensiones de la demandante, con imposición de las costas causadas en la instancia a la demandante.

Frente a dicho recurso de apelación, se opone la representación procesal de Doña Felisa , de conformidad con las alegaciones contenidas en su escrito y concluye solicitando la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de las costas causadas en esta alzad a la apelante.



SEGUNDO.- Así las cosas, es claro que la clave sobre la que pivota el conflicto objeto de juicio en esta segunda instancia no es otra que determinar si, como afirma la sentencia recurrida, la cláusula controvertida no fue objeto de negociación individual con el Banco por la consumidora demandante (la condición de consumidora de Doña Felisa no es discutida), con conocimiento además cabal y completo de todas sus implicaciones, siendo la prueba de dicha negociación individual las nuevas liquidaciones y consiguientes recibos bancarios de pago de la cláusula suelo objeto de juicio tras su modificación a la baja. De suerte que en el caso de que se entendiera que no existió negociación individual de tal cláusula, no será preciso analizar si concurre en este caso el doble control de transparencia a que alude la trascendental sentencia del Pleno Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , puesto que la sentencia de 1ª instancia ya se pronunció sobre ese punto, concretamente en sentido negativo, de modo que expresamente declaró que la cláusula suelo objeto de juicio no cumple los requisitos de transparencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo 241/13 de 9 de mayo de 2013 dice a este respecto: 'no podemos compartir la equiparación que hace la sentencia recurrida entre desconocimiento de una clausula e imposición de la misma. El empresario, al configurar la oferta, puede imponer al consumidor una cláusula indeseada por este que, pese a conocerla, debe aceptar para contratar. Tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentidas e incorporadas al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de sus elementos desde la perspectiva de la doctrina clásica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1261.1º CC -'[n] o hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º Consentimiento de los contratantes [...]'- como por exigirlo de forma expresa el artículo 5.1 LCGC según el cual'[l]as condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo'.

'Las cláusulas contractuales prerredactadas,'continua diciendo dicha STS, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, '[...] nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo'.

A continuación en los parágrafos 151 y 152 alude a que no debe confundirse imposición del contenido del contrato con imposición del contrato, en el sentido de que es posible que sin haber imposición del contrato ( en el sentido de que nadie obliga a nadie a contratar), sí haya imposición de su contenido ( si se quiere contratar, se ha de aceptar un predeterminado contenido): ' Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo (...)Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección.' Paradigma de lo que exponemos es el razonamiento conclusivo del parágrafo 165 de la sentencia analizada, que dice lo siguiente: 'De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios....' Dicho lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo 241/13 de 9 de mayo de 2013 considera además probado por notoriedad que en determinados productos y servicios, tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Considera el Tribunal Supremo que en estos casos, quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente, o renunciar a contratar. Y que ello ocurre precisamente en el ámbito del contrato que nos ocupa (ámbito bancario, financiero e hipotecario), en el que se cumple el fenómeno que el propio Tribunal Supremo en la sentencia comentada describe como 'take it or leave it' -lo tomas o lo dejas-. A este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 241/13 de 9 de mayo de 2013 señala que 'los servicios financieros son grandes «consumidores» de cláusulas contractuales' , y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.' Y luego añade, citando al IBE (apartado 3.1). que '[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones.

Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad'.

En definitiva: siguiendo al Tribunal Supremo, podemos afirmar que es un hecho notorio que las entidades financieras incluyen este tipo de cláusulas predispuestas en los contrasto que, como sucede con los préstamos hipotecarios, ofrecen en masa a una pluralidad de clientes y a través de las diferentes sucursales de la entidad, y que tales cláusulas no son susceptibles de negociación individual por los clientes consumidores.

Por eso precisamente el Tribunal Supremo considera que no le corresponde al consumidor la carga de probar el hecho negativo de que la cláusula no fue negociada individualmente por él, sino que, por el contrario, la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos o de su aplicación práctica modificada, es decir, la carga de la prueba del hecho positivo de que se ha negociado de forma individual, incumbe a la entidad financiera. Es el banco el que debe probar este extremo. En este sentido, el ya comentado parágrafo 165 de la sentencia referida del Tribunal Supremo razona al respecto de forma rotunda que 'la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'

TERCERO.- Pues bien, en nuestro caso, no existe prueba alguna que acredite que la actora pudiera negociar individualmente la 'cláusula suelo' controvertida, ni su aplicación práctica modificada con el Banco Ceiss. Su posición consta que se ha limitado a aceptar las condiciones de la demandada, incluida la 'cláusula suelo', así como su aplicación práctica modificada a la baja, o, respectivamente, no contratar o denunciar el contrato celebrado, como así ha hecho mediante la demanda que ha dado origen al presente pleito . Se trata, por lo tanto, de una condición general cuyo contenido no pudo evitar el hoy actor, como tampoco su modificación a la baja hasta donde el Banco ha impuesto, salvo que se hubiera abstenido de contratar con dicho Banco, o bien, como se ha dicho, denunciar la nulidad de tal clausula.

Las sucesivas novaciones, producidas tras la suscripción inicial del préstamo hipotecario, no convalidan la nulidad d la cláusula suelo y contrariamente a lo alegado por la recurrente, el juez de la instancia, no confiere eficacia novatovatoria a los documentos suscritos con posterioridad, aplicando la doctrina dominante tanto del tribunal Supremo, como la de esta Ilma. Audiencia Provincial, entre otras sentencias, sentencia A.P.

Salamanca de 30 de junio de 2016 y 19 de diciembre de 2016 .

Además, el último documento, de junio de 2015, no supone más que la reducción del suelo hasta el 2`75% durante el periodo de tres años y ninguna ventaja supone para el consumidor, si se toma en consideración la evolución del Euribor, que roza los mínimos históricos y como señala la sentencia, difícilmente en tan corto periodo de tiempo, el mantenimiento del tipo variable existente de Euribor más diferencial del 0`75% puede superar el recogido en dicho documento.

Ha de concluirse, que lo que es nulo, ningún efecto produce y las novaciones de dicha cláusula deben ser consideradas, lo que son, un intento de moderarlas por vía contractual, cuando la entidad bancaria conoce sobradamente tanto la doctrina del Tribunal Supremo y del TJUE y no puede, sino convenir, con el cliente consumidor la inmediata eliminación de la misma, de la vigencia del contrato y reintegración de las cantidades percibidas de más, sin que como se advierte en estas actuaciones a cambio de ver reducida la cuota hipotecaria mensual en 20 ó 30 euros, cada poco tiempo tengas que volver a suplicar al banco una reducción y eso sí, no solo no se te reintegran las cantidades percibidas de más, sino que a cambio se te oferta distintas modalidades de seguros vinculados con la actividad de la entidad bancaria.

Lo evidenciado en estas actuaciones, es una huida hacia delante de la entidad bancaria, que conoce sobradamente, que dicha cláusula tres bis de la escritura pública de préstamo, ha sido declarada nula en los tribunales de esta ciudad, y así avalado por esta Ilma. Audiencia y sin embargo la verdadera libertad contractual del consumidor, en este caso la actora, se hubiera manifestado tras la efectiva liberación a ésta por la entidad del cumplimiento de la cláusula, tachada d nula por el juez de la instancia, con total acierto y en su caso un acuerdo ulterior, en el que se deja constancia inequívoca de que ha sido expulsada del contrato, se ha visto reintegrado en las cantidades y suscribe un efectivo acuerdo con el banco a propósito de la fijación del tipo de interés.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 124/2012 de 6 marzo , Aranzadi RJ 20125435, señala, con cita de las sentencias 661/2011, de 4 de octubre ( RJ 2011 , 6835 ), y 691/2011 de 18 de octubre (RJ 2012, 421), que para que resulte aplicable la clásica regla venire contra factum proprium non valet - manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil -, es precisa la concurrencia los siguientes requisitos : 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante ; 2) Que tal conducta tenga una significación inequívoca y sea susceptible de generar en terceros expectativas razonables ; 3) Que la conducta posterior sea incompatible con la anterior y defraudelas legítimas expectativas creadas .

Doctrina sobre cuya base no cabe sino concluir que es evidente que el cumplimiento de un contrato no excluye ni impide la posterior invocación de su nulidad, pues no es una conducta que signifique inequívocamente la renuncia al ejercicio de dicha acción, al admitir explicaciones alternativas, como la ignorancia sobre la existencia de la cláusula o de su significación, o en el caso de autos, la ignorancia sobre la significación global y final de la rebaja impuesta, existiendo, en cualquier caso, un plazo desde la consumación del contrato para hacer valer dicha nulidad ( art. 1301 del Código Civil ). El hecho de que el consumidor actor advierta la existencia de la cláusula o sus efectos y la denuncien en juicio después de iniciado el cumplimiento del contrato, o después de modificada a la baja tal clausula por el banco no hace su derecho de peor condición que el que lo advierte inmediatamente o ejercita la acción poco tiempo después de la firma de la escritura.

Nadie niega que una modificación a la baja de la tal cláusula suelo no suponga una moderación de la misma beneficiosa para el consumidor. Ahora bien, la jurisprudencia del TJUE - cfr. STJ 14/06/12, asunto C618/10 Banco Español de Crédito, S.A y Sentencia TJUE de 21 Enero de 2015- y de nuestro TS - cfr.

STS, Civil sección 991 del 24 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1279/2015 - ECLI:ES: TS:2015:1279), Sentencia: 138/2015 | Recurso: 1765/2013 | Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA- han concluido que la consecuencia de la declaración del carácter abusivo de una clausula es su nulidad, sin que haya posibilidad de moderación por los tribunales. De modo, pues, que se impone la exclusión de la cláusula del contrato de que se trate, sin posibilidad de su modificación y moderación, salvo que el consumidor debidamente informado, de forma libre y voluntaria negocie individualmente esa moderación. Siempre en el bien entendido que dicha negociación por definición, como se desprende de la propia LGDCUE, en su art 82, exige una acción bilateral en la delimitación del contenido de la cláusula en cuestión, nunca unilateral, por parte ambas partes, tanto el consumidor, como el profesional. Negociación individual cuya prueba corresponde al profesional que la alegue, pero que en el caso que nos ocupa, brilla totalmente por su ausencia.

Por último una simple remisión a lo ya resuelto por esta Audiencia Provincial, a propósito de la cláusula suelo incorporada en el contrato que vincula a los litigantes en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de 1 de julio de 2009 'cláusula financiera tercera-bis', que la apelante sostiene en su recurso que es válida, por haber dado cumplimiento la entidad bancaria a los deberes de información a que está sujeta en esta clase de contratos bancarios, como acertadamente valora el juez de la instancia con remisión a la sentencia nº 241/2013 de 9 de mayo del Tribunal Supremo y recayendo en la entidad bancaria la carga de la prueba Art. 217 LEC , ante la condición inequívoca de consumidora, de la demandante, Doña Felisa , dicha cláusula pasa desapercibida en el contrato, ni está destacada, además, la oferta vinculante está firmada el mismo día que la escritura pública ante el Notario, de manera que no puede concluirse que se la informase de un modo suficientemente y adecuado de la naturaleza y de las repercusiones económicas de la misma, en el contrato de préstamo.

Ni se acredita que dio cumplimiento a los deberes de información que sobre ella recaen, ni que la demandante tuviera un cabal conocimiento del alcance real de las consecuencias económicas que para ella se derivaban de la existencia de dicha cláusula, que además ni está destacada y dada su ubicación difícilmente puede percatarse incluso de su existencia la prestataria.

En consecuencia, contrariamente a lo alegado por la recurrente, las valoraciones efectuadas por el juez de la instancia, del resultado de las pruebas practicadas, son lógicas y con total sujeción a la doctrina del Tribunal Supremo a propósito de la cuestión sometida a decisión, la cláusula sometida a decisión, es nula, hay que expulsarla del contrato y el banco tiene que restituir a la demandante las cantidades que haya podido cobrar de más por la aplicación de la cláusula desde la celebración del contrato, en la cantidad inicialmente recogida en la escritura pública y en las sucesivas modificaciones a la baja acreditados documentalmente.

Procede pues desestimar el recurso de apelación y con ello, la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



CUARTO.- Conforme al Art. 398 LEC , se imponen las costas causadas en este recurso a la apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SAU contra la sentencia dictada por el Magistrado- Juez titular del juzgado de Primera Instancia Nº 6 de esta ciudad de fecha 4 de mayo de 2017 , en autos de Procedimiento ordinario Nº 902/2016, a que se refieren estas actuaciones, que confirmamos en su integridad.

Con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.