Sentencia CIVIL Nº 488/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 488/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00488/2016

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

TPV

N.I.G.33024 42 1 2005 1000429

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000488 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000997 /2015

Recurrente: Alexis

Procurador: ABEL CELEMIN LARROQUE

Abogado: MARGARITA GONZALEZ MARTINEZ

Recurrido: Angelina

Procurador: Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA

Abogado: PEDRO MUÑIZ GARCIA

S E N T E N C I A Nº 488/16

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO

MAGISTRADOS: Dª MARIA PIEDAD LIÉBANA RODRIGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

Gijón, dieciséis de diciembre de dos mil dieciseis

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000997 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000488/2016, en los que aparece como parte apelante, Alexis, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Abel Celemin Larroque, asistido por la Abogada Dª Margarita González Martínez, y como parte Apelada, Angelina, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Mª Paz Manuela Alonso Hevia, asistido por el Abogado D. Pedro Muñíz García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000, se dictó sentencia con fecha 3 DE MAYO DE 2016, en el procedimiento sobre Modificación de Mediadas Supuesto Contencioso nº 997/15, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000488 /2016, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Abel Celemin Larroque en representación de D. Alexis frente a Dª Angelina, por los motivos expuestos en la fundamentación. No procede hacer expresa imposición de costas'

SEGUNDO.-Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Alexis, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 488/16, personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 14 de diciembre.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA DOÑAMARIA PIEDAD LIÉBANA RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada en primera instancia y objeto de impugnación, desestimó la demanda de modificación de medidas instada por D. Alexis frente a Dª Angelina, en la que solicitaba la suspensión o, subsidiariamente, la reducción al mínimo vital de la pensión de alimentos fijada a su cargo y a favor de sus dos hijos en el convenio regulador suscrito por los cónyuges el 1 de septiembre de 2005, aprobado por sentencia de divorcio dictada el 27 de septiembre de 2005, por importe total de 480 euros mensuales (240 euros para cada uno), al haber experimentado una disminución importante los ingresos que percibe como autónomo, no alcanzando sus ganancias en el último trimestre al salario mínimo interprofesional. Razonando la Juzgadora de instancia que, no recogiéndose ni en el convenio, ni en la sentencia de divorcio dato alguno sobre los ingresos del actor, ni habiéndose aportado prueba alguna acreditativa de cuáles eran sus ganancias en el año 2005, resulta imposible llevar a cabo un juicio comparativo entre las circunstancias económicas tenidas en cuenta para fijar la pensión alimenticia y las concurrentes en la actualidad, que permitan apreciar que se ha producido el cambio sustancial base de la modificación instada en la demanda.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Alexis, alegando como motivo error en la valoración de la prueba. Recurso al que se opuso la apelada, quien solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO:La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de diciembre de 2015 en un supuesto en el que se planteó idéntica pretensión respecto de hijos mayores de edad, con cita de otra de 12 de febrero de 2015, señaló 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Añadiendo, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC , siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso - menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'. En el segundo -mayores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC .

Criterio reiterado en posteriores Sentencias de fechas 21 de septiembre, 25 de abril y 18 de marzo de 2016 y seguido por esta Sala, entre otras, en las recientes Sentencias de fecha 9 de junio y 11 de julio de 2016.

TERCERO:En el caso de autos, el primer problema que se plantea, es el relativo a los ingresos percibidos por el actor en el año 2005, en su condición de comercial autónomo del sector textil, tenidos en cuenta para fijar la pensión de alimentos a favor de sus dos hijos, que -como recoge la recurrida- no han sido acreditados por D. Alexis, siendo, por otra parte, como se afirma en el recurso que, obviamente, habrían de ser superiores a los actuales teniendo en cuenta que dicha pensión se estableció de mutuo acuerdo por los entonces cónyuges, en 240 euros para cada hijo, en total 480 euros al mes, cifra de cierta relevancia. En la actualidad, consta acreditado documentalmente, que el apelante se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 24 de febrero de 2015, por trastorno depresivo y consumo perjudicial de alcohol (doc.3), permaneciendo en dicha situación a fecha 19 de febrero de 2016, según informe de Ibermutuamur (doc.4). Percibiendo una prestación de la Mutualidad por importe de 661 euros mensuales, con la que debe abonar la cuota de autónomo para poder percibir dicha prestación, cuyo importe según se manifestó asciende a 270 euros mensuales y la renta de la vivienda que ocupa (290 euros/mes). Sin que pueda tenerse por acreditado el requerimiento de pago de la deuda que afirma mantener con la arrendadora, en cuanto se funda en un documento de parte aportado, como nº 8 en el acto de la Vista, documento carente de firma y sin haber sido ratificado, el cual fue impugnado por la contraparte.

Por su parte, Dª Angelina percibe una prestación pública de 460 euros mensuales y se vio obligada, para poder sufragar sus propias necesidades y las de los dos hijos del matrimonio, a vender la vivienda que le fue adjudicada al liquidar la sociedad de gananciales, habiendo percibido 190.000 euros, según manifestó en la vista, pasando a residir al domicilio de su madre.

En cuanto a los hijos comunes, mayores de edad, Jacinto, cursa 3º de Derecho en la Universidad de Oviedo y Patricia, Ciencias Biológicas y Ambientales en León, compartiendo piso, cifrando la demandada los gastos medios de los mismos en 750 euros mensuales, teniendo en cuenta que el primero abona por matricula 478,71 euros por tener concedida una beca, que todavía no tiene concedida la segunda, asciendo su matrícula a 1.489,42 euros.

Conjugando todos estos datos y atendido el criterio de proporcionalidad antedicho, entendemos que, en este supuesto, no nos encontramos ante el mismo escenario que el resuelto en la Sentencia de nuestro Alto Tribunal citada en el anterior Fundamento: hijo mayor de edad, cuyo mínimo vital se enfrentaba al de su padre prácticamente insolvente, que no podía prestarlos, en cuyo caso, los alimentos únicamente podrían hacerse efectivos aplicando las normas contenidas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, siempre teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia, que condujo a la suspensión de la prestación alimenticia. Siendo lo normal, en supuestos de esta naturaleza, establecer un mínimo que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles atendida la condición de hijos mayores de edad y el carácter restrictivo de los alimentos respecto de los mismos, mínimo que se cifra en 200 euros mensuales, 100 euros para cada hijo, pues ante 'la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante', como dijimos en nuestra Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2015.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Celemín Larroque, en representación de D. Alexis, contra la sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2016 en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 997/2015, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Número OCHO de DIRECCION000 y, en consecuencia, SE REVOCAdicha resolución, acordando en su lugar la estimación de la demanda de Modificación de Medidas formulada por la representación procesal de D. Alexis frente a Dª Angelina, fijando el importe de la pensión a abonar por D. Alexis a favor de sus dos hijos, con efectos desde la fecha de esta resolución, en la cuantía de 200 euros mensuales (100 euros para cada uno). Sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.