Sentencia CIVIL Nº 487/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 879/2021 de 04 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0827942120208242229

Recurso de apelación 879/2021 -4

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1036/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012087921

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0659000012087921

Parte recurrente/Solicitante: CONSTRUCCIONES OLGASA, S.A.

Procurador/a: Robert Rosello Planelles

Abogado/a: Manuel Jose Forcada Ferrer

Parte recurrida: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., UNNIM SOCIEDAD PARA LOS ACTIVOS INMOBILIARIOS

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro, Ignacio De Anzizu Pigem

Abogado/a: Marta Rius Alcaraz, Oscar Carod Segarra

SENTENCIA Nº 487/2022

Magistrados:

M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Mireia Rios Enrich

* Maria del Pilar Ledesma Ibañez Juan León León Reina

Barcelona, 4 de noviembre de 2022

Ponente: Mireia Rios Enrich

Antecedentes

Primero. En fecha 8 de septiembre de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1036/2020 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aRobert Rosello Planelles, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES OLGASA, S.A. contra Sentencia - 01/06/2021 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., UNNIM SOCIEDAD PARA LOS ACTIVOS INMOBILIARIOS.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

Desestimo totalmente la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES OLGASA S.A. frente a BBVA S.A y UNNIM SOCIEDAD PARA LA GESTIÓN DE ACTIVOS INMOBILIARIOS SAU.

Con imposición de costas a la actora.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 02/11/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión de la juez y recurso.

CONSTRUCCIONES OLGASA S.A. presenta demanda de juicio ordinario ejercitando acción declarativa de nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 850/2014 tramitado en el juzgado de primera instancia nº 6 de MARTORELL, por no hacer uso de la facultad del articulo 671 de la LEC y la cancelación registral de cuantos asientos registrales tuvieran como origen la referida cesión de remate en favor del cesionario y con solicitud de medida cautelar consistente en anotación preventiva de demanda, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y contra UNNIM SOCIEDAD PARA LOS ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A.U., en la que expone:

A) En fecha 16 de noviembre de 2005, la entidad CAIXA D ÂESTALVIS UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA concedió un préstamo de 826.822,40 euros a CONSTRUCCIONES OLGASA S.A, garantizado con un derecho real de hipoteca, sobre varias fincas.

B) En base al referido préstamo hipotecario, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. interpuso demanda de ejecución sobre bienes hipotecados contra CONSTRUCCIONES OLGASA S.A., al cual se le otorgó número de autos 850/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de Martorell, instada por una deuda de 356.873,95 euros, que se adeudaban por principal y en concepto de intereses devengados y no satisfechos.

C) En fecha 29 de junio de 2015, se dictó auto despachando ejecución por la cantidad de 356.873,95 euros. Esta cuantía se vio incrementada en 107.062,18 euros para asegurar el pago de intereses, más los intereses de demora que se devenguen.

D) El ejecutante pidió la celebración de la subasta que concluyo sin pujas.

E) En fecha 26 de julio de 2018, se verificó la cesión de remate de la finca número 7.781, sita en la calle Pirineos, 15 y 15 bis, de Abrera, e inscrita en el Registro de la Propiedad número 3 de Martorell, a favor de UNNIM SOCIEDAD PARA LA GESTIÓN DE ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A.U.

F) Los días 12 de septiembre de 2018 y 7 de diciembre 2018 la parte actora solicitó se dictara decreto de adjudicación de la finca a favor de UNNIM SOCIEDAD PARA LA GESTIÓN DE ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A.U.

Al no concurrir ningún otro licitador, el ejecutante, de forma indebida, se reservó la facultad de ceder el remate a un tercero pues cuando no hay licitadores, para el ejecutante y el ejecutado, desaparece la posibilidad de presentar tercero para ceder el remate o para mejorar la postura y, en este caso, la adjudicación que se realiza a favor del ejecutante es directa y no cabe extender su aplicación a supuestos distintos.

Como el ejecutante no ha hecho uso de la facultad dentro de los 20 días siguientes al del cierre de la subasta de pedir la adjudicación del bien por el 50% pues lo ha hecho de forma deliberada o negligente cediendo el remate a un tercero, confundiendo el artículo 670 de la LEC que regula la subasta con postores con el artículo 671 de la LEC que precisamente regula la subasta cuando no existan postores, la consecuencia jurídica del error o del intento de fraude de ley debe ser el alzamiento de la carga hipotecaria y la extinción de la obligación por pago.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que:

1. Se declare la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 850/2014, tramitada en el juzgado de primera instancia nº 6 de MARTORELL, relativo a las obligaciones hipotecarias derivadas de la escritura de préstamo hipotecario objeto de dicho procedimiento respecto de la finca registral número 7.781 inscrita en el Registro de la Propiedad número 1 de MARTORELL al no haber hecho uso el ejecutante de la facultad prevista por el artículo 671 de la LEC.

2. Restituir todos los asientos eliminados como consecuencia del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 850/2014 tramitado en el juzgado de primera instancia nº 6 de MARTORELL en los mismos términos en los que encontraba al momento de su cancelación y, en consecuencia, se declare la imposibilidad de continuar con el procedimiento ejecutivo hipotecario.

3. Cancelar la carga hipotecaria al haber dejado transcurrir el plazo previsto por el artículo 671 de la LEC y no haberse adjudicado el bien, las consecuencias deben ser el levantamiento de la carga.

4. Todo ello, con expresa condena al pago de las costas procesales de este procedimiento.

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. presenta escrito de contestación a la demanda en el que opone:

1º) Excepción de cosa juzgada, por cuanto la demandada debió impugnar la adjudicación en el marco del procedimiento ejecutivo y, al no haberlo hecho, la resolución es firme y se produce el efecto de cosa juzgada.

Así, la certificación de cierre de subasta está fechada el 8 de junio de 2018, la solicitud de adjudicación y cesión de remate, el 13 de junio de 2018 y el Acta de cesión de remate (documento 7 de la demanda) el día 26 de julio de 2018.

Ninguna de estas actuaciones, ni las diligencias de ordenación que les dieron trámite, fue impugnada por la actora que se aquietó a las mismas, aceptando y asumiéndolas como válidas con su falta de cuestionamiento y su actitud pasiva de conformidad y aceptación.

2º) Incluso de acogerse a la tesis de la actora, la consecuencia no sería la pretendida por la actora: que la finca quedara libre de cargas y la actora sin ninguna deuda a su cargo, pues el hecho de que el ejecutante no haga uso de la facultad de adjudicación por quedar la subasta desierta no supone la extinción del derecho real de garantía.

3º) De acuerdo con las normas procesal y la jurisprudencia, cabe la cesión del remate cuando el ejecutante se ha adjudicado la finca por falta de postores, y en el caso de autos, el ejecutante solicitó la adjudicación por falta de postores y cesión del remate en fecha 13 de junio de 2018.

UNNIM SOCIEDAD PARA LA GESTIÓN DE ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A.U. asimismo presenta escrito por el que contesta y se opone a la demanda alegando:

1º) Ser tercero de buena fe, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

2º) La LEC permite la cesión a tercero en caso de adjudicarse el ejecutante la finca por concurrir una subasta sin postores.

3º) Cosa juzgada.

La sentencia de primera instancia desestima totalmente la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES OLGASA S.A. frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y UNNIM SOCIEDAD PARA LA GESTIÓN DE ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A.U., imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento, por los siguientes razonamientos:

a) La nulidad de un acto de naturaleza procesal no puede ser instada por la vía de un procedimiento declarativo, sino en el marco del procedimiento de ejecución correspondiente y dentro de los cauces y plazos previstos en las normas procesales.

El demandante insta, por vía del proceso declarativo, la nulidad de la cesión de remate de la finca nº 7.781 efectuada por auto de 26 de julio de 2018 a favor de UNNIM SOCIEDAD PARA LA GESTIÓN DE ACTIVOS INMOBILIARIOS SAU, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 850/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Martorell, sobre la base de que no cabía la cesión del remate a tercero pues el remate sólo es posible cuando hay licitadores en la subasta (lo que no sucedía en el caso de autos) por lo que concurre la excepción de inadecuación de procedimiento.

b) Tampoco podría prosperar la acción interpuesta pues el artículo 647.3 de la LEC, que regula la cesión del remate, también la permite en el caso de que el ejecutante haya solicitado la adjudicación de los bienes, como sucedió en el caso de autos por escrito de 13 de junio de 2018 en que la ejecutante, al quedar la subasta vacante sin postores, solicitó la adjudicación y cesión a tercero.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CONSTRUCCIONES OLGASA S.A. interpone recurso de apelación en el que alega:

1) Es posible instar un procedimiento declarativo para alegar la nulidad de una cesión de remate, por considerarse un acto de naturaleza procesal y referirse el artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a las reclamaciones por motivo de fondo.

Al respecto de esta cuestión, el artículo 698.1 de la LEC, dice lo siguiente:

'1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias'.

En ningún momento el artículo 698 de la LEC restringe su aplicación a reclamaciones por motivo de fondo, si no que se limita a señalar que se deben ventilar en el juicio que corresponda 'cualquier reclamación (...) que no se halle comprendida en los artículos anteriores'.Debe interpretarse este artículo en su sentido amplio, pues esa es la inequívoca voluntad del legislador cuando hace uso del término 'cualquier',pues nada le impedía haber circunscrito el ámbito de aplicación de dicho precepto a los motivos de fondo y, sin embargo, no lo hizo.

Siguiendo esta línea argumental, debe por lo tanto aclararse cuales son los motivos que recogen los artículos anteriores, a fin de analizar que reclamaciones quedan excluidas del artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, el artículo 695 señala que únicamente se admitirá la oposición cuando se funde en las siguientes causas:

1.- Extinción de la garantía o de la obligación garantizada.

2.- Error en la determinación de la cantidad exigible.

3.-La sujeción del bien hipotecado a otros embargos o ejecuciones inscritos con anterioridad.

4.- El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que determina la cantidad exigible.

Por su parte, el artículo 696 de la LEC regula la tercería de dominio, mientras que el artículo 697 de la LEC estipula la suspensión de la ejecución por prejudicialidad penal.

Por lo tanto, que la reclamación que alegue el deudor no se encuentre en una de las indicadas por los artículos 695, 696 y 697 de la LEC, debe entenderse, por lo dispuesto en tenor literal del artículo 698 LEC, que puede alegarse en un procedimiento distinto y, en el caso que nos ocupa, no cabe duda que la nulidad de la cesión de remate no se encuentra entre los motivos excepcionados por el artículo 698 de la LEC y, por consiguiente, debe sustanciarse en el declarativo correspondiente.

2) Indica la resolución recurrida que tampoco podría prosperar la acción por ser válida la cesión de remate en caso de subasta sin licitadores, por lo dispuesto en el artículo 647.3 de la LEC.

Sin embargo, el artículo 647.2 de la LEC expone que ' El ejecutante sólo podrá tomar parte en la subasta cuando existan licitadores, pudiendo mejorar las posturas que se hicieren, sin necesidad de consignar cantidad alguna.'.

De ello se infiere que para ejercer el derecho que le confiere al ejecutante licitador el tercer apartado, tendrá que haber participado en la subasta, y ello no puede suceder cuando no existan licitadores.

Es decir, sin licitadores el ejecutante no puede participar en la subasta, y si no participa en la subasta no puede ceder el remate, pues el artículo 647.3 indica que ' Solo el ejecutante o los acreedores podrán hacer postura reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero'.

Sin embargo, ninguna postura puede realizar el ejecutante si no puede tomar parte en la subasta por impedirlo el artículo 647.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la subasta sin ningún postor (como es el caso que nos ocupa) señala que 'Si en la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de los veinte días siguientes al del cierre de la subasta, pedir la adjudicación del bien'.

El ejecutante únicamente puede participar en la subasta cuando concurren otros postores por disponerlo y que el legislador, expresamente, lo ha decidido así, reservando la facultad al ejecutante para adjudicarse el bien con posterioridad a la celebración de la misma.

Consecuentemente, como no existe postura, no puede cederse el remate.

3) En lo relativo a la condena en costas, la jurisprudencia de Audiencias Provinciales favorable a la tesis de la parte apelante, permite apreciar la excepción al principio de vencimiento que expresamente recoge el artículo 394.1 de la LEC, toda vez que el caso presenta serias dudas de derecho.

Y solicita se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación y se declare la nulidad de la cesión de remate y, por ende, del Procedimiento de Ejecución Hipotecaria número 850/2014, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Martorell.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Resumen de antecedentes.

Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados:

1) En fecha 16 de noviembre de 2005, CAIXA DÂESTALVIS DE TERRASSA y CONSTRUCCIONES OLGASA S.A. suscribieron escritura de crédito con hipoteca sobre la vivienda unifamiliar pareada, sita en la calle Pirineos número 15 y 15 bis, de ABRERA, con acceso por el número 15, finca registral 7.782, del Registro de la Propiedad número 3 de Martorell, libro 119, de Abrera, folio 158, en fase de construcción, documento 2 de la demanda.

El préstamo se concedió por importe de 826.822,40 euros, siendo la responsabilidad de la finca A de 413.411,20 euros, fijándose un valor de tasación a efectos de subasta 516.764 euros.

2) En fecha 7 de enero de 2009, se otorgó escritura de novación de condiciones del tipo de interés y plazo de amortización, documento 3 de la demanda.

3) El día 18 de diciembre de 2014, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. instó procedimiento hipotecario en reclamación de 356,873,95 euros, documento 4 de la demanda.

4) Seguido procedimiento de ejecución hipotecaria número 850/2014 en el juzgado de primera instancia e instrucción número 6 de Martorell, se dictó auto despachando ejecución en fecha 29 de junio de 2015, por la cantidad de 356.873,95 euros, más 107.062,18 euros para asegurar el pago de intereses y costas, documento 5 de la demanda.

5) La parte ejecutante presentó escrito en el que pedía la celebración de subasta de la finca hipotecada, registral nº 7.781, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de MARTORELL y tasada a efectos de subasta en 516.764 euros, reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero, indicando que, para el caso de quedar desierta la subasta, solicitaría adjudicarse la finca, reservándose igualmente la facultad de ceder la adjudicación a un tercero, todo ello, al amparo de lo dispuesto en el artículo 647.3 de la LEC, documento 3 de la contestación a la demanda de BBVA S.A.

6) Celebrada subasta electrónica,ésta quedó desierta por falta de licitadores, y se concedió a la parte ejecutante el plazo de 20 días para pedir la adjudicación por el 50% del valor por el que el bien había salido a subasta, al tratarse de un inmueble diferente a la vivienda habitual, consignándose que el valor de la finca a efectos de subasta se fijó en la cantidad de 516.764 euros, documento 4 de la contestación a la demanda de BBVA S.A.

7) Por escrito de 13 de junio de 2018, el ejecutante solicitó, dentro del plazo establecido en el artículo 671 de la L.E.C., la adjudicación de los bienes subastados por 258.382 euros, cantidad que corresponde al 50% del tipo de la subasta, documento 7 de la contestación a la demanda de BBVA S.A.

8) Por Acta de cesión de remate de 26 de julio de 2018, la parte ejecutante cedió el remate a UNNIM SOCIEDAD PARA LOS ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A.U., documento 3 de de la contestación a la demanda de UNNIM S.A.U., quien la aceptó en el mismo acto, manifestando el ejecutante haber recibido el precio del remate con anterioridad a dicho acto, aportando justificación documental de haber entregado al cedente la suma de 258.382 euros (documento 7 de la demanda, documento 8 de la contestación a la demanda de BBVA S.A. y documentos 1, 2 y 3 de la contestación de UNNIM S.A.U.).

9) En fecha 18 de septiembre de 2020, CONSTRUCCIONES OLGASA S.A. presentó escrito solicitando la nulidad de actuaciones desde el auto despachando ejecución, y el archivo del procedimiento de ejecución hipotecaria, documento 9 de la contestación a la demanda de BBVA S.A.

Por providencia de 6 de noviembre de 2020, se inadmitió a trámite la petición formulada por la parte ejecutada consistente en la tramitación del incidente de nulidad de actuaciones, documento 10 de la contestación a la demanda de BBVA S.A.

10) Por decreto de fecha 19 de noviembre de 2020, se adjudicó a UNNIM SOCIEDAD PARA LOS ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A.U. el bien inmueble subastado por la cantidad de 258.382 euros, documento 6 de la demanda, documento 11 de la contestación a la demanda de BBVA S.A. y documento 4 de la contestación de UNNIM S.A.U.

11) En fecha 21 de diciembre de 2020, CONSTRUCCIONES OLGASA, S.A. interpuso recurso de revisión contra el decreto de 19 de noviembre de 2020 mediante el cual se adjudicaba a la finca nº 7781 a UNNIM SOCIEDAD PARA LOS ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A.U. por infracción de los artículos 647.3 y 671 de la LEC, documento 1 de la contestación a la demanda de BBVA S.A.

TERCERO.- Imposibilidad de instar juicio declarativo posterior a un juicio ejecutivo, cuando en éste hubo oportunidad de argumentar lo que se opone en el declarativo.

La magistrada juez de primera instancia aprecia la excepción de inadecuación de procedimiento razonando que la nulidad de un acto de naturaleza procesal no puede ser instada por la vía de un procedimiento declarativo, sino en el marco del procedimiento de ejecución correspondiente y dentro de los cauces y plazos previstos en las normas procesales. Argumenta que se insta la nulidad de un acto de naturaleza procesal, cuál es la cesión del remate a favor de tercero, actuación procesal que sólo puede ser impugnada en el marco del procedimiento ejecutivo correspondiente en el que existen cauces habilitados para hacerlo (a través de los recursos de reposición y revisión, de nulidad y, en su caso, de apelación).

Ante tal pronunciamiento, la parte recurrente sostiene que la resolución recurrida ha infringido los artículos 695, 696, 697 de la LEC y 698 de la LEC, pues cabe la posibilidad de instar un procedimiento declarativo para alegar la nulidad de una cesión de remate, por considerarse un acto de naturaleza procesal.

Afirna que en ningún momento el artículo 698 de la LEC restringe su aplicación a reclamaciones por motivo de fondo, sino que se limita a señalar que se deben ventilar en el juicio que corresponda 'cualquier reclamación (...) que no se halle comprendida en los artículos anteriores'(esto es, causas de oposición a la ejecución del artículo 695 LEC, tercerías de dominio del artículo 607 de la LEC y suspensión de la ejecución por prejudicialidad penal del artículo 698 de la LEC).

Como indica la sentencia apelada, la infracción denunciada, que se concreta en la nulidad de la cesión de remate, por infracción de lo dispuesto en los artículos 647.2, 647.3 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la subasta sin postores, debió quedar zanjada mediante el sistema de recursos previsto en el seno del proceso de ejecución.

En este sentido resulta demoledora para las pretensiones de la recurrente la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015, sección 1ª, recurso número 1.537/2005, cuando indica, con referencia a la pretendida nulidad de un procedimiento hipotecario, que 'De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial no podía plantearse juicio declarativo posterior a un juicio ejecutivo, cuando en éste tuvo oportunidad de argumentar lo que posteriormente opone en el declarativo, y ello es lo ocurrido en el caso, pues la pretendida equivocación en el cálculo de los intereses pudo invocarlo vía pluspetición y no lo hizo ( SSTS 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993 ), 11 de marzo de 2003 (recurso 2423/97 ), 10 de diciembre de 2003 (recurso 597/1998 ) y 5 de abril de 2006 (recurso 2691/1999 ). Sobre igual cuestión en la LEC 2000, sentencias nº 462 y 463/2014, de 30 septiembre y 28 de noviembre, respectivamente'.

Pero es que, aunque se obviara de algún modo todo lo anterior, no se ha acreditado que en el presente caso se haya producido una situación de indefensión.

En este sentido, debemos recordar lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo, sección 1ª, de 13 de marzo de 2014, recurso número 755/2012, resolución número 144/2014, que señala:

'1.- Aunque la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria se solicite en un proceso declarativo posterior, con base en lo previsto en el art. 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el régimen legal aplicable para decidir si procede declarar la nulidad pretendida es el que rige la nulidad de los actos judiciales contenido en los arts. 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para declarar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria es preciso que se haya prescindido de las normas esenciales del procedimiento de modo que se haya producido indefensión ( arts. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, sección 1ª, de 6 de febrero de 2020, recurso número 2.362/2017, resolución número 89/2020, nos recuerda:

'1.- Aunque la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria se solicite en un proceso declarativo posterior, con base en lo previsto en el artículo 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el régimen legal aplicable para decidir si procede declarar la nulidad pretendida es el que rige la nulidad de los actos judiciales contenido en los arts. 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para declarar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria es preciso que se haya prescindido de las normas esenciales del procedimiento de modo que se haya producido indefensión ( arts. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )'.

En el supuesto enjuiciado, la infracción denunciada se concreta en la defectuosa cesión del remate a favor de tercero, tras haber concluido la subasta sin postores y haberse adjudicado el bien inmueble el acreedor de conformidad con el artículo 671 de la LE.C.

Pues bien, CONSTRUCCIONES OLGASA S.A. estuvo personada en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 850/2014 seguido en el juzgado de primera instancia nº 6 de MARTORELL, intervino en el proceso, se le notificaron las diferentes resoluciones, incluso presentó recurso de revisión contra el decreto de 19 de noviembre de 2020 alegando que el artículo 671 LEC impide la cesión de remate a un tercero pues la cesión es requisito sine qua non la celebración de subasta, por lo que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la parte actora apelante no podía plantear juicio declarativo posterior al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando en éste tuvo oportunidad de argumentar lo mismo que posteriormente pretende en el declarativo, y en todo caso, no se aprecia ni indefensión material ni irregularidad procesal invalidante del procedimiento, por lo que procede desestimar este primer motivo de recurso.

CUARTO.- Cesión del remate en caso de subasta sin licitadores, articulo 671 de la LEC .

Si bien lo expuesto en el fundamento de derecho anterior sería suficiente para desestimar el recurso, a los efectos de cerrar el debate, procede dar respuesta a la cuestión planteada, consistente en si es nula la cesión de remate en caso de subasta sin licitadores, por lo dispuesto en el artículo 647.3 de la LEC, artículo 647.2 de la LEC y artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la subasta sin ningún postor.

La parte apelante razona que, conforme al artículo 671 de la LE.C., el ejecutante únicamente puede participar en la subasta cuando concurren otros postores, por lo tanto, si no existe postura, no puede cederse el remate.

Dice el artículo 671 LEC: ' Si en la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de los veinte días siguientes al del cierre de la subasta, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien. Se aplicará en todo caso la regla de imputación de pagos contenida en el artículo 654.3.

Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, el Secretario judicial, a instancia del ejecutado, procederá al alzamiento del embargo'.

En la subasta celebrada en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que se dictó el decreto de adjudicación, no hubo postores, haciendo uso BBVA S.A. de la facultad que regula el artículo 671 de la LEC, cuando los bienes subastados no sean vivienda habitual del deudor, que establece que ' Si en la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de los veinte días siguientes al del cierre de la subasta, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos'.

La cesión del remate se hizo conforme a lo previsto en el artículo 647.3 de la LEC.

La parte ejecutante se reservó la facultad de ceder el remate a un tercero en su escrito de fecha 13 de junio de 2018, en el que BBVA S.A. pidió la adjudicación a favor de UNNIM SOCIEDAD PARA LOS ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A.U. de la finca número 7.781, del Registro de la Propiedad número 3 de Martorell, sita en la calle Pirineos número 15 y 15 bis, de Abrera, por el 50 % de su valor de tasación a efectos de subasta, es decir, por 258.382 euros, y pidió se dictara decreto aprobando el remate y se señalara día y hora para ceder el remate a UNNIM S.A.U.

Además, en la comparecencia de cesión que tuvo lugar el día 26 de julio de 2018, se cedió el remate a UNNIM SOCIEDAD PARA LOS ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A.U. de la finca número 7.781, del Registro de la Propiedad número 3 de Martorell, y se hizo constar el pago previo del precio del remate, aportando justificante del pago del precio del remate por importe de 258.382 euros (documentos 1 y 2 de la contestación de SOCIEDAD PARA LOS ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A.U.).

En el decreto de adjudicación de 19 de noviembre de 2020, se adjudica a la mercantil UNNIM SOCIEDAD PARA LOS ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A.U. la finca 7.781, inscrita en el Registro de la Propiedad número 3 de Martorell, al tomo 2.644, libro 119 de Abrera, folio 158, siendo su valor de tasación a efectos de subasta de 516.764 euros, por el importe de adjudicación de los bienes subastados de 258.382 euros, cantidad que corresponde al 50% del tipo de subasta, que asciende a 516.764 euros.

En relación a la cesión del remate a un tercero, la jurisprudencia ha venido entendiendo que el ejecutante o los acreedores posteriores podrán hacer posturas reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero.

La cesión se verificará mediante comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución, con asistencia del cesionario, quien deberá aceptarlo, y todo ello, previa o simultáneamente al pago o consignación del precio del remate que, que deberá hacerse constar documentalmente.

Igual facultad corresponderá al ejecutante si solicitase, en los casos legalmente previstos, la adjudicación del bien subastado ( artículo 647.3 de la LEC).

En este sentido, cabe traer a colación el auto dictado por la sección sexta de la A.P. de Valencia, de 26 de septiembre de 2014, recurso: 370/2014, número de resolución: 165/2014, que señala:

'SEGUNDO.- El art. 647 de la Ley de Enjuiciamiento Civil equipara la situación del ejecutante que hiciere postura reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero, al ejecutante que solicite la adjudicación de bienes embargados con arreglo a lo previsto en el art. 651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El hecho de que propiamente en la adjudicación no exista remate, no es óbice a lo anterior, en razón a lo dicho y, máxime cuando precisamente la facultad de ceder los derechos a tercero significa que nunca fue voluntad del ejecutante la adquisición de la propiedad de ese bien, sino la cesión de los derechos a tal adquisición, a un tercero.

Si el ejecutante adquiriese la propiedad la podría transmitir por cualquiera de los medios que en derecho le habilitan para ello; y si la Ley establece la figura de la cesión de sus derechos, es precisamente porque mediante la creación de tal figura, entiende que no se produce la transmisión de la propiedad, aunque no sea esa la única finalidad del precepto.

En consecuencia, en un supuesto como el que nos ocupa, no se produce la adjudicación inmediata de la propiedad de los bienes, sino la adjudicación de un derecho que puede cederse en las condiciones que establece la Ley, y en tal caso se produce la transmisión directa del ejecutado al beneficiario de la cesión (cesionario).

El único requisito exigido en el apartado tercero del art. 647 LEC , además de que se haga la cesión por comparecencia ante el Secretario, es que se realice antes o simultáneamente al pago del precio del remate y que se acepte por el cesionario.

En ningún precepto de la LEC se establece un determinado plazo para que el acreedor ceda el impropiamente denominado 'remate', el derecho que sobre la finca ha adquirido por consecuencia de la adjudicación.

Por ello, si bien es cierto que ha existido suficiente tiempo para que el ejecutante efectuara la comparecencia para la cesión de remate, es cierto también que había anunciado su intención de ceder el remate a tercero, sin que el Juzgado haya dado respuesta citándole a comparecencia ante el Secretario o fijándole plazo para llevarla a cabo').

La misma facultad se mantiene ( artículo 647.3.2. LEC ) aun en los supuestos de noexistir propiamente remate como tal, es decir, en el caso de que la adjudicación tenga lugar por la vía de la subasta sin ningún postor ( artículo 671 LEC y Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 21 de 5 de febrero de 2013, número de Recurso: 486/2011 , número de resolución: 66/2013, que dispone '(... Es cierto que el artículo 671 LEC regula un supuesto específico que puede concurrir en el proceso de ejecución, que es la no concurrencia de postor alguno; en este caso se faculta 'al acreedor', únicamente, a que pueda solicitar que se le adjudique del bien o bienes subastados por 'una cantidad igual o superior al cincuenta por ciento de su valor de tasación' (éste era el porcentaje que se disponía en el precepto aplicable en este caso, norma que ha sido modificada por el RD Ley 8/2011 de 1 de julio que dispone que esa cantidad sea igual o superior al sesenta por ciento de su valor de tasación). Pero de la especificidad del supuesto que regula dicho precepto no se puede inferir que no pueda el ejecutante ejercitar 'la facultad de ceder'porque ésta viene expresamente otorgada por el párrafo segundo del apartado tercero del artículo 647LEC que dice 'La misma facultad -se refiere a la facultad de ceder el remate a tercero' por el ejecutante- tendrá el ejecutante en los casos en que se solicite la adjudicación de los bienes embargados con arreglo a lo previsto en esta Ley'; y uno de los supuestos que regula la Ley, en la que el ejecutante puede solicitar la adjudicación es el regulado en el artículo 671LEC .

El tribunal de instancia al resolver no ha tenido en cuenta este segundo párrafo del artículo 647.3 LEC , cuya literalidad es clara y a la que ha de estarse. En este mismo sentido se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en resoluciones dictadas por las Secciones 19ª de fecha 4 de diciembre de 2009, sección 25ª de 25 de junio de 2012 y sección 21Bis 13 de diciembre de 2012. Resoluciones estas dos últimas que reproducen el razonamiento jurídico segundo de la resolución dictada por la sección 19ª de esta Audiencia Provincial que dice en relación a lo que es objeto del recurso a resolver que '... el art. 655 de la LEC en su párrafo segundo, que en las subastas de bienes inmuebles o de bienes muebles sujetos a régimen de publicidad registral, serán de aplicación las normas establecidas para la subasta de bienes muebles, salvo las especialidades que se establecen en los artículos siguientes; así las cosas resulta evidente que para la subasta de bienes inmuebles es aplicable el art. 647 de la LEC , que contempla la cesión del remate a instancia del ejecutante ...ya participe el propio ejecutante en la subasta (el ejecutante podrá hacer postura reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero -647.3-) o cuando haga uso, para el caso de que en la subasta no hubiese habido licitadores, de los sistemas de adjudicación que recoge el art. 670 de la misma ley , habida cuenta que el art. 647 en su último inciso dispone que la misma facultad (de cesión del remate ) tendrá el ejecutante en los casos en que se solicite la adjudicación de los bienes embargados con arreglo a lo previsto en esta ley , en definitiva, con arreglo a lo dispuesto en el art. 671 de la misma ley procesal : 'si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por el 50% de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos'; luego si el art. 670 prevé la adjudicación al acreedor no existe razón alguna para no dar entrada al último inciso del art. 647, aun cuando hable de bienes embargados pues habrá de extenderse esta expresión a los bienes hipotecados que ya, desde la celebración del contrato-derecho real de hipoteca, quedan valorados los bienes y dispuestos, desde el principio de reipersecutoriedad, a la sujeción a subasta pública cuando el deudor hipotecario no cumpliere con su compromiso'.

Atendiendo a lo dispuesto en el párrafo referido del artículo 647 LEC , entiende este tribunal que sí procedía atender la petición de la parte, de que se le permita ceder el remate que no existió, en sentido estricto, pero sí la adjudicación realizada.'

En el igual sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Córdoba, sección primera, en sentencia de 21 de marzo de 2017, recurso número 1.151/2016, resolución número 129/2017, y esta A.P. de Barcelona, sección 17ª, en auto de 29 de noviembre de 2021, número 405/2021, recurso número 413/2020.

En definitiva, en el supuesto examinado, la cesión del remate se hizo conforme a lo previsto en el artículo 647.3 de la LEC. La parte ejecutante se reservó la facultad de ceder el remate a un tercero en su escrito de fecha 13 de junio de 2018 mencionado; facultad que puede ejercitar con independencia de que la subasta se celebre con o sin postores, pues dicho precepto no exceptúa de dicha posibilidad las subastas desiertas.

Además, en la comparecencia de cesión que tuvo lugar el día 26 de julio de 2018, se acreditó documentalmente el pago previo del precio del remate.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

QUINTO.- Costas. Principio de vencimiento objetivo.

En el presente caso no existen dudas de hecho ni de derecho, no hallando resoluciones contradictorias con lo expuesto en la presente resolución, más allá del auto dictado por la sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de febrero de 2011, recurso número 667/2010, resolución número 37/2011, por lo que procede aplicar la norma de vencimiento objetivo prevista en el artículo 394.1 de la LEC.

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES OLGASA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de TERRASSA, en los autos de Procedimiento Ordinario número 1.036/2020, de fecha 1 de junio de 2021, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :