Sentencia CIVIL Nº 486/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 575/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
Rollo de apelación nº 575/2.019
SENTENCIA Nº 486
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS
Magistrada/o:
DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio
Ordinario n.º 12/2.018 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 5 de SUECA, entre partes: de
una como apelante la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.(BANCO DE SANTANDER), representada
por la procuradora Dª. SARA BLANCO LLETI y dirigida por la letrada Dª ESTHER PÉREZ LA ORDEN y, de otra,
como apelada la demandante D. Damaso y ÑA. Elsa , representada por el Procurador D. JORGE VICO SANZ
y dirigida por el letrado D. ONOFRE SALVADOR SASTRE ANSO.
Es Ponente Dña. DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos se dictó sentencia el 28 de Noviembre de 2.018 cuya parte dispositiva es como sigue: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por el Procurador D. JORGE VICO SANZ en nombre y representación de DÑA. Elsa Y D. Damaso y en consecuencia DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad del contrato de fecha 30 DE MARZO DE 2009, de compra de participaciones preferentes Popular Capitalseríe D, canjeadas por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular 1/2012 emisión de abril de 2012 y convertibles en acciones de Banco Popular el 4 de abril de 2018 emitidas por el Banco Popular Español SA por importe de 40.000 euros, y la obligación de restituirse ambas partes las prestaciones mutuas con sus frutos e intereses.

Y DEBO CONDENAR y CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a restituir a la actora la suma de 40.000 euros mas los intereses legales devengados desde la fecha del desembolso del precio de compra del contrato, y la asunción por la entidad bancaria de las acciones que se entregaron a la actora, con la restitución de los intereses que se hubieran percibido por la actora, compensándose ambas cantidades y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, y acordado el día 21 de Octubre de 2.019 para votación y fallo que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada estimó la demanda en la que la actora entabló acción de nulidad de la orden de compra o contrato bancario de compra o suscripción de participaciones preferentes popular serie D, emisión de febrero de 2009, canjeadas por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular por importe de 40.000 euros.

Desestimó la caducidad de la acción que había sido alegada por la demanda que reproduce en su recurso esta pretensión.

Al respecto dijimos en nuestra SAP, Civil sección 6 del 13 de febrero de 2019 ( ROJ: SAP V 796/2019 - ECLI:ES:APV:2019:796 ): ' Esta Sección Sexta de la AP de Valencia viene resolviendo en relación a la caducidad de la acción en estos casos en concreto y desde la sentencia de 31 de enero de 2017 - ROJ: SAP V 627/2017 y reiterada en la de 13 de abril de 2.018 que: 'el inicio del plazo de caducidad de la acción no puede quedar fijado, como pretende la parte recurrente, en el 2 de mayo de 2012 (folios 70 y 71), fecha del canje de los ' Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables ' por otros ' Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles ', pues se trata de la sustitución de un producto complejo por otro producto igualmente complejo y no puede decirse que entonces los clientes pudieran ser conscientes de las características de la inicial inversión, ni que por ese canje hubieran sufrido pérdida aparente, por cuanto el número valores era 60 en ambos casos, y su valor nominal también era el mismo (60.000 euros).

La fecha a considerar será la de conversión de los Bonos en acciones en 2015, cuando vencen los bonos y reciben las acciones, que es cuando se puso de manifiesto una considerable pérdida en la inversión inicial [en el mismo sentido, la SAP de León, Civil sección 1 del 13 de octubre de 2017 ROJ: SAP LE 1002/2017 - ECLI:ES:APLE:2017:1002 , SAP de Valencia, Civil sección 9del 19 de junio de 2017 ROJ: SAP V 2470/2017 - ECLI:ES:APV:2017:2470 , y nuestra SAP de Valencia, Civil sección 6 del 28 de noviembre de 2017, recurso nº 719/2017 ].' En el mismo sentido la de 16 de enero de 2.018 (ROJ: SAP V 99/2018) y en la última de16 de julio de 2018 ROJ: SAP V 3268/2018 - ECLI:ES:APV:2018:3268 en la que dijimos: No se aprecia error de valoración al fijar el inicio del cómputo de la caducidad en la fecha de realización del canje por acciones en 25 de noviembre de 2015, y aunque en alguna resolución se aceptó ese criterio, renovación en la emisión II/2012, el criterio más acorde con la doctrina del TS, sentencia de 20 de diciembre de 2016, es la fecha del canje obligatorio por acciones, momento en el que se tiene perfecto conocimiento de la pérdida sufrida en la inversión.

La sentencia del TS, Sala de lo Civil, de 20 de diciembre de 2016, nº 734, en relación a la caducidad de la acción de anulabilidad por error/vicio de consentimiento en la contratación de productos financieros complejos, recoge la siguiente doctrina: 'Fundamento Tercero Decisión de la Sala: 1.- Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , que: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

2.- Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011 Como quiera que la demanda se presentó el 28 de febrero de 2013, resulta patente que la acción de anulación por error vicio del consentimiento no estaba caducada.' En este caso, el canje por acciones de nueva emisión se produjo en Diciembre de 2.015 y como ese es el momento en el que los demandados tuvieron real conocimiento de la pérdida sufrida en la inversión, al interponerse la demanda en Noviembre de 2.016, la acción no estaba caducada.

También, como dice la SAP, Civil sección 1 del 24 de enero de 2018 ( ROJ: SAP GI 21/2018 - ECLI:ES:APGI:2018:21 ) 'en el presente caso, en el año 2012, cuando se canjean unos bonos por otros, ni interviene un órgano administrativo, ni se convierten los bonos en acciones, ni existe pérdida efectiva de valor. El Banco Popular emite en el año 2012 bonos subordinado obligatoriamente convertibles II/2012, en cuya emisión y según se desprende del resumen explicativo de las condiciones de su emisión se emite para la recompra de los bonos subordinados I/2009, y se indica que el valor de mercado se encuentra por encima del valor de estos, aunque por debajo del valor nominal desembolsado, aunque al momento efectivo de su conversión el valor nominal es idéntico. Es decir, nada hace indicar que realmente hayan sufrido una pérdida de valor efectivo. Lo lógico hubiera sido que se hubiera informado debidamente a los titulares de los bonos cual era el valor real de los bonos del año 2.009 y el valor de los bonos del año 2.012 y no realizar puras estimaciones de una forma genérica y sin resaltarse debidamente. Y, además, el inversor, en atención a los motivos por los que se emiten los nuevos bonos, podría pensar que se efectúa para darles mayor valor y liquidez.

Por lo tanto, no puede apreciarse a la vista de los términos en los que se emite la nueva emisión de bonos y el canje que se hizo por el mismo valor nominal, que el inversor minorista tuviera un conocimiento real de aquello que había firmado en su momento, de sus características y riesgos, y que en el momento de su canje habían perdido de forma efectiva y real parte de su valor.' Por tanto, la fecha que determina el inicio del plazo de caducidad es la de conversión de los Bonos en acciones en noviembre de 2015, que es cuando se puso de manifiesto una considerable pérdida en la inversión inicial, y por ello, como la demanda se presentó el 4 de Noviembre de 2.016 ejercitando la acción de nulidad, no había transcurrido el plazo de caducidad del artículo 1301 CC .' Por ello aplicando el mismo criterio hemos de concluir que en este caso la acción no estaba caducada ya que los bonos subordinados se convirtieron en acciones el 27 de enero de 2.014, y la demanda se presentó el 5 de Enero de 2.018, es decir, todavía dentro del plazo.



SEGUNDO .- Sobre el error en el consentimiento también dijimos en esa sentencia recogiendo a su vez la de 19 de diciembre de 2017 ( ROJ: SAP V 4807/2017 - ECLI:ES:APV:2017:4807 , que: 'No se discute que los clientes merecen la calificación de minoristas.

La información que el banco les facilitó es la que consta en los documentos prerredactados por la entidad, y acompañados con la demanda y la contestación, cuya relación cronológica, en lo más relevante, es la siguiente: El 24 de septiembre de 2009, documento de recepción de un ejemplar completo de las ' Condiciones Generales para la Prestación de Servicios de Inversión ' y de la ' Información sobre los Instrumentos Financieros ofrecidos por Grupo Banco Popular ' (folios 120 a 170).

El 2 de octubre de 2009, orden de suscripción de 60 bonos subordinados 'BO POPULAR CAPITAL CONV. V2013' por importe nominal de 60.000 Euros (folio 15).

El mismo día 2 de octubre de 2009, tríptico resumen del folleto de la emisión indicada, denominado ' Resumen explicativo de condiciones de la emisión de Bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2009 ' (folios 171 a 176).

El mismo día 2 de octubre de 2009, falta de cumplimentación del test de conveniencia, haciendo constar que el cliente, no obstante, manifiesta que ha decidido, actuando por cuenta propia y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto/servicio (folio 16).

El 2 de mayo de 2012, declaración del cliente de que con anterioridad a su contratación le había sido entregado un ejemplar de la Información relativa a la naturaleza de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles y sus riesgos inherentes (folios 297 a 299).

El mismo día 2 de mayo de 2012, falta de cumplimentación del test de conveniencia, haciendo constar que el cliente, no obstante, manifiesta que ha decidido, actuando por cuenta propia y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto/servicio (folio 318).

El 25 de mayo de 2012, Orden de canje de los Bonos Subordinados 'BO POPULAR CAPITAL CONV. V2013' por los bonos subordinados 'BO SUB. OB. CONV. POPULAR V.11-15' (folios 70 y 71).

Sin fecha, tríptico resumen del folleto de la emisión, denominado 'Resumen explicativo de condiciones de la emisión de Bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012 Banco Popular Español, S.A.'

TERCERO .- La única sentencia que ha dictado el Tribunal Supremo sobre este concreto producto es la de 17 de junio de 2016 STS, Civil sección 1 del 17 de junio de 2016 ROJ: STS 2894/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2894 , y en ella aborda su examen identificándolo, sin discusión, como un producto financiero de los denominados complejos. Define el producto y su funcionamiento, identifica sus riesgos y la información exigible a la entidad para colmar las exigencias legales.

Aplica al producto la doctrina general dada en relación a otros productos de esta naturaleza compleja y dice: 'no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.' 'no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.' 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm.

840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.' Sobre el perfil de los demandantes, ya dijo la citada del TS de 17 de Junio de 2.016 que: 'como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.'

TERCERO .- Sobre la inexistencia del perjuicio, este motivo debe rechazarse porque a los demandados no se les hizo pago de la indicada suma cuando se produjo el canje inicial. Dicho valor fue meramente nominal, fruto del canje-conversión, como se pone de manifiesto por los acontecimientos posteriores.

Dice la STS, Civil sección 1 del 14 de febrero de 2018 (ROJ: STS 414/2018 - ECLI:ES:TS:2018:414 : '1.- La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en la sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , al decir, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC , que: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

'Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes''.

2.- En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

3.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar.

Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

4.- La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta a lo expuesto, por lo que no infringe los arts. 1106 y 1107 CC , máxime respecto de este último cuando no se ha declarado probado que la demandada actuara con dolo.

No se aprecia que la solución adoptada deba ser diferente porque la entidad financiera no solo fuera comercializadora, sino también emisora, de las obligaciones subordinadas. En primer lugar, porque la responsabilidad contractual que da lugar a la indemnización, por asesoramiento inadecuado o defectuoso, se ha contraído en la venta de los títulos y no en su emisión. Y en segundo término, porque el daño económico sufrido por la adquirente, que es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión.

5.- Frente a lo sostenido por la recurrente, con invocación del criterio mantenido por diversas sentencias de otra sección de la misma Audiencia Provincial, no se trata de que se produzca o no un enriquecimiento injusto, sino de la concreción del daño que ha de ser indemnizado como consecuencia del defectuoso cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la entidad financiera.

La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte.'

CUARTO .- En consecuencia, el recurso se desestima y conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.



QUINTO .- La desestimación del recurso conlleva la perdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1. Desestimamos el recurso interpuesto por el Banco Popular Español S.A. ( Banco de Santander) 2. Confirmamos la sentencia apelada.

3. Imponemos a la apelante las costas de este recurso. Con perdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos