Sentencia CIVIL Nº 482/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1194/2018 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001194/2018
NIG: 3802841120170000508
Resolución:Sentencia 000482/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000089/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto de la Cruz
Apelado: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria; Abogado: Violeta Cabrera Toste; Procurador: Maria Yurena Sicilia
Socas
Apelante: Loreto ; Abogado: Juan Nicolas Hernandez Trujillo; Procurador: Julia Susana Trujillo Siverio
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez (ponente)
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de mayo de 2020.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.3 del Puerto de la
Cruz, en los autos núm. 89/17, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante,
por DOÑA Loreto , representada por la Procuradora Doña Julia Susana Trujillo Sivero y dirigida por el Letrado
Don Juan Nicolás Hernández Trujillo, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la

Procuradora Doña María Yurena Sicilia Socas y dirigida por las Letradas Doña Violeta Cabrera Toste y doña
Montserrat Ribes Febles, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente
la Magistrada doña María del Carmen Padilla Márquez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilm. Sr. Magistrado-Juez doña Graciela Pérez-Valencia Díaz dictó sentencia el veintiocho de marzo de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta a por el Procurador doña Susana Trujillo Siverio en nombre y representación de doña Loreto , contra la entidad BBVA SA:1.-Declaro nula la cláusula QUINTA: GASTOS del contrato de préstamo hipotecario de 23 de noviembre de 2011, y estimo en parte la reclamación de cantidad en lo relativo a la imputación al prestatario de los gastos de tramitación, de inscripción en el Registro de la Propiedad y la mitad de los gastos notariales y condeno a BBVA SA a que abone a doña Loreto la cantidad de SETECIENTOS SESENTA EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (760,33€ ), con los intereses legales correspondientes desde que dichas cantidades fueron abonadas hasta su pago o cumplimiento.2.- Declaro la nulidad de la estipulación SEXTA INTERESES DE DEMORA contenida en el préstamo hipotecario de fecha 23 de noviembre de 2011 y en caso de impago vendrá determinado por el interés remuneratorio pactado incrementado en dos puntos de conformidad con la sentencia del TS 364/2016 de 3 de junio.3.- Declaro la nulidad de la cláusula SEXTA BIS relativa al VENCIMIENTO ANTICIPADO, contenida en el contrato de préstamo de fecha 23 de noviembre de 2011.4.- Declaro las costas de oficio.».Y con fecha veinticuatro de julio de dos mil dieciocho, se dictó auto de aclaración de Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que estimando en parte la demanda interpuesta a por el Procurador doña Susana Trujillo Siverio en nombre y representación de doña Loreto , contra la entidad BBVA SA: 1.-Declaro nula la cláusula QUINTA: GASTOS del contrato de préstamo hipotecario de 23 de noviembre de 2011, y estimo en parte la reclamación de cantidad en lo relativo a la imputación al prestatario de los gastos de tramitación, de inscripción en el Registro de la Propiedad y la mitad de los gastos notariales y condeno a BBVA SA a que abone a doña Loreto la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (984,11 € ).', con los intereses legales correspondientes desde que dichas cantidades fueron abonadas hasta su pago o cumplimiento. 2.- Declaro la nulidad de la estipulación SEXTA INTERESES DE DEMORA contenida en el préstamo hipotecario de fecha 23 de noviembre de 2011 y en caso de impago vendrá determinado por el interés remuneratorio pactado incrementado en dos puntos de conformidad con la sentencia del TS 364/2016 de 3 de junio. 3.- Declaro la nulidad de la cláusula SEXTA BIS relativa al VENCIMIENTO ANTICIPADO, contenida en el contrato de préstamo de fecha 23 de noviembre de 2011. 4.- Declaro las costas de oficio.'gt;gt;

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante , en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 15 de mayo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia resuelve, estimando sustancialmente, la acción de nulidad ejercida por la prestataria- consumidora respecto de las condiciones generales de la contratación, cláusulas contractuales referidas a los gastos de la escritura, el interés de demora y el vencimiento anticipado, integradas bajo los número 5, 6 y 6 bis) en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 23 de noviembre de 2011, aún vigente entre las partes, y que considera nulas por abusiva, condenando a la entidad bancaria a tener las mismas por no puestas y a la restitución de los importes abonados indebidamente, sin formular expresa condena en costas.

Recurre la prestataria, quien muestra su disconformidad a los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula gastos en relación únicamente a los gastos de notaria, alegando la doctrina que considera aplicable, e impugna el pronunciamiento referido a las costas.

La apelada, entidad bancaria, se opone al recurso e insta la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. - Examinadas nuevamente las actuaciones en su integridad, procede la revocación parcial de la resolución recurrida, en el único pronunciamiento referido a las costas, debiendo mantenerse el resto de la resolución de acuerdo a la doctrina jurisprudencial consolidada en la interpretación de las citadas condiciones generales de la contratación predispuestas y no negociadas de forma individualizada, de acuerdo a las normas protectoras de los consumidores y a los criterios que, en su aplicación, ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.



TERCERO.- Sobre los efectos de la nulidad de la cláusula gastos, en referencia a los gastos de Notaría, la sentencia recurrida, aplica, en contra de lo manifestado por la recurrente, el criterio jurisprudencial actual y consolidado que se recoge en la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019 (ROJ: STS 105/2019 - ECLI:ES:TS: 2019:105), al decir: Gastos notariales: ' 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2. 4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.-Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés' .

En consecuencia, debe mantenerse la obligación de la entidad demandada la mitad de los gastos de notaría, realizados por el prestatario, habida cuenta que tales actuaciones se realizan en su conjunto en interés de ambos, y sin que pueda determinarse, los gastos generados por cada uno.



CUARTO. - Sobre las costas de la primera instancia, cabe estimar el recurso formulado ya que no sólo debe apreciarse que la demanda ha sido sustancialmente estimada, sino que debe aplicarse también la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia del Pleno de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo 04 de julio de 2017 ROJ: STS 2501/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2501: ' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art.

394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.'

QUINTO. - La estimación parcial del recurso determina que no proceda especial pronunciamiento en costas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Julia Susana Trujillo Siverio en nombre y representación de Doña Loreto .

2º.-Revocar parcialmente la sentencia dictada el 28 de marzo 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Puerto de la Cruz en autos de Juicio Ordinario nº 89/2017.

3º.-Condenar a la demandada al pago de las costas de la primera instancia.

4º.- Mantener el resto de la resolución 5º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.